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编者按：随着国家、地方政府对房地产行业的政策限制，调整房地产企业开发经营活动的立法也不断完善，因商品房买卖合同引发的法律纠纷，呈逐年上涨趋势。而纠纷发生后，商品房买卖合同效力的认定，已成为人民法院、仲裁委员会审理案件的焦点问题。研究商品房买卖合同的效力，对房地产中的房屋销售有着现实指导意义。

一、研究商品房买卖合同效力的必要性

商品房买卖合同，是出卖人和买受人为调整双方买卖商品房的权利义务关系而订立的协议书。该合同一经订立，就对双方具有法律拘束力，任何一方不得违反，否则就要承担法律责任。我所房地产（建筑）专业委员会的律师，在为房地产开发经营项目提供专项法律服务中发现：合同双方出于各自目的需要，常常制作的合同内容包括约定的违约处罚条款，有时比律师想的还要全面、还要苛刻。但纠纷发生提交人民法院、仲裁委员会审理后却发现，合同没有效力。合同中约定的各种内容，根本不应受到法律的保护。之所以会出现这样的问题，主要是因为律师作为法律职业人，与合同订立双方关心的首要问题不一样。律师关心的是合同的效力。在他们看来，一份合同规定的权利要实现，首先应当取决于合同的效力；而合同双方关心的是利益最大化。他们为保证利益，往往靠严厉的违约处罚条款来实现。笔者以为，研究商品房买卖合同的效力，原因主要体现为：

（一）商品房买卖合同，是买卖合同双方实现权利的依据

合同效力，是指我国法律对合同所做的肯定或者否定评价，即有效的合同，应当受到法律的保护；无效的合同，自始、当然不发生法律效力，不应该受到法律保护。而规定买卖双方权利义务关系的商品房买卖合同，说到底是双方权利实现的依据。

（二）商品房买卖合同，是买卖合同双方调纷止争的依据

由于商品房买卖合同，有时涉及的标的物是"期物"，如合同双方当事人没有以书面形式载明双方的权利义务，那么，在发生争议后，当事人就会陷入举证不能的境地。因此，订立完整、符合法律规定和双方当事人意思表示的协议书，也是预防纠纷发生以及解决纠纷的主要依据。

二、我国法律关于合同效力的规定

合同法第52条规定，有下列情形之一的，合同无效：

1、一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

2、恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

3、以合法形式掩盖非法目的；

4、损害社会公共利益；

5、违反法律、行政法规的强制性规定。

第56条规定"无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律拘束力"。第58条规定"合同无效或者被撤销湖，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。"

最高人民法院2003年6月1日起施行的《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件使用法律若干问题的解释》第2条规定："出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。"

上述法律规定和司法解释，是人民法院、仲裁委员会裁判商品房买卖合同效力的主要依据，但实践中还是经常出现各种不同表现形式的无效合同。

三、常见无效商品房买卖合同的情形与预防

（一）商品房买卖合同无效的几种情形

1、出卖人主体不当导致的合同无效

包括两种情况：一是，出卖人不具备开发主体资格；二是，出卖人没有销售资格。前者主要表现为出卖人没有开发经营的权利能力和行为能力，换句话说就是没有房地产开发经营的经营范围；后者主要是指虽然出卖人是房地产开发企业，但针对到特定的楼盘，它却没有销售资格。如：联合开发以土地使用权一方的名义办理相关手续，而投入资金一方，却以自己的名义销售房屋；或者开发企业在没有达到法定的售房条件下，为解决资金问题，私下销售房屋等等。

2、买受人主体不当导致的合同无效

这种情况，其实主要是买受人没有订立合同的权利能力和行为能力。如：父母为逃避即将颁布的遗产税，以未成年子女的名义订立商品房买卖合同和借款合同。

3、出卖人将商品房"一女二卖"

出卖人为自身利益最大化需要，往往将房屋卖给前一个买受人后，因其他买受人支付的购房款高于前者而又将房屋出卖给另外一个买受人，最终获取巨额利益。

这种情况，司法解释规定出卖人是要承担一倍的赔偿责任，而且合同是可以撤销的、解除的。笔者认为该条实际上是合同法52条第2款精神的司法体现。

4、出卖人故意隐瞒所售房屋抵押的事实

出卖人因实有资本少达不到法律规定的商品房预售条件，为了融资往往采用两个途径：一是，将在建工程抵押给银行，然后与银行协商，由该银行办理商品房按揭，双方约定开发商收取的买受人首付款直接归还开发商在银行的贷款。这样一来，开发商出售给买受人的房屋是设定了抵押权的不完整产权。如果开发商不能归还银行的贷款，银行可以行使抵押权人的权利。到头来受损失的还是购房者；二是，由施工单位垫资施工到可以预售的条件，然后开发商通过收取首付购房款，以此支付工程款。如开发商不能按"阴合同"支付施工单位工程款，施工单位可以运用法律规定的"工程价款优先受偿"权，对工程实施法律规定的优先司法拍卖、执行权，最后受损失的还是购房者。

为此，最高法院司法解释规定，开发商如果将所销售的房屋抵押，并且隐瞒该事实，购房者可以请求法院确认合同无效，并且要求开发商承担一倍的赔偿。

5、出卖人将拆迁安置房屋予以销售

出卖人因利益驱使，将用于安置被拆迁人的房屋销售给其他购房者。到履行拆迁协议书的安置时，往往采用变更原协议书的产权调换安置方式，"生米煮成熟饭"地要求被拆迁人接受货币补偿，或者异地安置。

最高法院司法解释规定，对于这种情况，买受人可以请求法院确认合同无效，并要求开发商给予一倍的经济赔偿。但对于被拆迁人的利益，包括《拆迁管理条例》在内的法律都没有规定。往往在买受人不提出撤销、解除合同的情况下，人民法院判决开发商在异地或同类地区给被拆迁人安置。结果使开发商的违约行为合法化。

（二）无效商品房买卖合同的预防措施

1、要确定合同的订立主体

合同的订立主体，实际上是合同的履行人。对出卖人而言，如果面对的买受人是采用按揭形式订立商品房买卖合同，则应当审查买受人是不具备订立合同的权利能力和行为能力，应当选择具备行为能力的人签订合同。

对买受人来说，应当审查出卖人是否是所购房屋所在地块的开发商，是否具备订立合同的主体资格。

2、要审查合同主要内容

作为买受人主要审查开发商的预售许可证、合同中所涉标的物的权属状况，是否设定了抵押权；房屋交付的违约规定等等。

3、要懂得如何规避法律规定

出卖人采用了在建工程抵押的融资方式，将房屋预售给买受人时，应当在认购书或者商品房买卖合同中做出说明，并规定出卖人释放抵押的条件、时间等。

上述无效合同情形的分析和预防，是本所房地产（建筑）专业律师在项目服务中积累的实践经验，请出卖人、买受人根据情况灵活适用，以保证双方合同目的实现。