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编者按：随着国家、地方政府对房地产开发经营的调控，房地产市场再次成为人们关注的焦点。随着开发成本的增加，许多开发企业将眼睛瞄准了已有地产项目的转让上。如何处理房地产项目转让中的种种法律问题，该文的笔者先后参与了阜阳“综合烂尾楼”盘活和青海“天诚大厦”两个项目的转让。在此，将非诉讼实务操作、经验交流给大家。

一、法律依据

《中华人民共和国城市房地产管理法》第38条：“以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合下列条件：

1、按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书；

2、按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上；属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件。

转让房地产时房屋已经建成的，还应当持有房屋所有权证书。”

第39条：“以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批。有批准权的人民政府准予转让的，应当由受让方办理土地使用权出让手续，并按照国家有关规定缴纳土地使用权出让金。……”

第40条、41条和42条是房地产转让的合同形式、房地产转让后的权利义务和土地使用权年限的规定。

《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第19条：“土地使用权转让是指土地使用者将土地使用权再转移的行为，包括出售、交换和赠与。未按土地使用权出让合同规定的期限和条件投资开发、利用土地的，土地使用权不得转让。”

第23条：“土地使用权转让时，其地上建筑物、其他附着物所有权随之转让。”

第44条：“划拨土地使用权，除本条例45条规定的情况外，不得转让、出租、抵押。”

第45条：“符合下列条件的，经市、县人民政府土地管理部门和房地产管理部门批准，其划拨土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权可以转让、出租、抵押：

1、土地使用者为公司、企业、其他经济组织和个人；

2、领有国有土地使用证；

3、具有地上建筑物、其他附着物合法的产权证明；

4、依照本条例第二章的规定签订土地使用权出让合同，向当地市、县人民政府补交土地使用权出让金或者以转让、出租、抵押所获得收益抵交土地使用权出让金。”

二、国家、地方政府的土地政策

关于国家、地方政府的土地政策，目前主要体现在三个方面的措施上：已有划拨土地的储备制度、严格控制协议出让土地使用权和挂牌、招标出让土地使用权等。

三、银行金融机构政策

1、提高商业贷款利息从去年10月到今年3月央行进行了两次调息。据预测，今年还会有一次调息行为。

2、提高首付款比例由原先的首付20%，提高为30%。

3、对开发商提高融资条件自有投入资金达到30%、框架封顶或在建工程抵押。

四、房地产企业面临严峻形势

目前房地产企业普遍面临融资途径单一，开发资金缺口较大的问题；加上，对于没有按照出让合同约定开发的地块，政府有权根据法律规定和出让合同约定，收回出让土地使用权。基于上述法律规定和客观情况，房地产企业从开发成本考虑，积极地与其他企业合作，有的表现为合作开发，有的表现为项目转让。笔者先后处理了两宗房地产项目转让。现就房地产项目转让过程中的法律操作和应当注意的问题，与房地产企业经营者和律师同行共同探讨。

一、房地产项目转让的概念

1、房地产：指有条件、有期限的土地使用权和相应土地上的房屋所有权合二为一，并能够作为商品进行流通的不动产。

2、房地产项目转让：已经获得立项批准的房地产开发项目，在项目公司股东或合作开发的权益人互相之间，或向他人转让其股权或合作开发权益的行为。

3、特点：两者具有要式性---合同效力问题。

即项目转让均系要式的须经批准的行为。开发项目的立项、规划选址、规划用地、建筑设计、施工许可以及项目转让的土地使用人（股东或权益人）或者项目功能、用途等变更手续，均需获得政府有关主管部门的许可或批准，并持有批准文件或证照。

二、房地产项目转让的方式

1、项目公司股权转让（项目公司转让）

2、开发项目转让(在建工程转让)

3、土地使用权转让下的项目转让

三、房地产项目转让实务中的问题

（一）、项目公司股权转让----项目公司转让

主要表现在：股权作价与确定、股东会决议、债权债务处理、项目公司股东工商变更登记。

1、公司股权转让的优、缺点：（与项目转让或在建工程转让相比较）

（1）优点

费用节省。土地使用权、项目或在建工程的转让与项目公司股权转让相比，前者受让方须多交相当于成交金额3%的契税和房地产交易中心的交易手续费05%，转让方也须承担转让的营业税5%和土地增值税。

手续简便。收购项目公司，只要签订股权转让协议并按规定办理股权转让变更和工商变更登记即可通过控制公司的经营权来直接控制和管理整个项目。而土地使用权、项目或在建工程的转让涉及到土地使用权过户和建设手续更名等手续，比较复杂。

项目开发速度加快。一旦股权转让手续获得有关部门的审批通过，在项目公司的名义下，投资这即可立即投入资金进行后续开发建设，无须再重新立项办理建设手续。

（2）缺点

考虑收购方承担的风险因素增加。收购方除考虑房地产项目本身的建设风险外，还需要考虑目标公司的对外担保、债务、未支付款项、合同违约等潜在风险。

前期谈判调查时间比较长。批租地块或在建工程通常停建原因复杂，项目权利人存在多个现象，由于商业秘密的关系，外部人员很难了解项目公司的对外担保、合同违约或有负债等经营、财务或税务情况，产生的信息不对称增加了彼此沟通和谈判的难度。

如国有股权转让，股权的合法性和主体资格的认定涉及到国有资产管理机构、产权交易所等机构或部门的监督和管理，所以交易时间可能会变长。

转让合同的技术处理。通常股东对项目公司的总投资大于注册资本。为了审批的便利，需要把转让价格设计为由股权价格（实收资本）和债权（股东新增投资视为股东借款）组成。

2、公司股权转让下的房地产风险分析

公司股权转让形式下的房地产转让，受让方必须分别考虑房地产项目风险和公司股权风险。公司股权风险是主要的风险，来自股权收购后引起的经营主体变更所产生的目标公司对外债务和义务的转移。在整个转让运作过程中，风险主要有：

一是，目标公司的或有负债，包括未披露的对外担保、潜在的合同违约、潜在的一般性债务等。收购方收购股权后，必须承担目标公司的债务责任。即使转让协议明确规定受让方对目标公司的债务不承担责任，但是这种协议条款不能对抗善意的第三人，收购方只能在对外承当了债务责任后再对原来的股东进行追偿。但这时原来股东的偿债能力已经没有保证了。所以，股权收购方容易陷入债务的泥潭。

二是，被收购股权的合法性和有效性，包括股权主体（出让方和受让方）和股权转让的合法性。

三是，对出让股权性质的确定，如是国有股权转让，则必须按法定程序进行交易，否则转让合同视为无效。收购国有股权须国有资产管理办公室审批办理产权界定登记，并在产权交易所那签订产权转让合同，由产权交易中心出具产权交割单后，才能正式办理股权和工商变更登记手续。

四是，收购项目公司股权后，收购方须及时到工商企业登记机关办理登记，中外合资企业还须经外经委审批，确认投资主体发生改变，否则股权收购合同没有生效。

五是，土地使用权或在建工程有可能被原股东多次抵押，也有可能被原股东的债权人查封。因此受让方必须审核房地产产权证是否标注有他项权利的登记。

六是，房地产项目规划、建设的合法性，包括方案对周边居民的日照影响场地是否有利组织施工、地下条件、用地性质、土地使用年限、原来的设计结构等因素。

3、股权收购方的风险控制和防范

第一，调查、审查与评估程序。包括目标公司财务税收状况、对外签署的合同执行情况、房地产项目规划建设的规范性和合法性状况。审查内容有：审查公司注册成立文件（章程、年检报告、营业执照、资质证书等）；审查历年公司财务报告、税务情况、转让前的专项审计报告；审查项目建设程序中的建设、配套手续批文和证件；对外合同和用印记录单。

第二，披露。出让方将目标公司的情况包括有关材料、资料、债权债务等告知受让方。

措施：（1）担保；（2）保证金对策；（3）转让方和受让方共同公告或律师公告

（二）开发项目转让----在建工程转让

1、开发项目转让的条件

一是，符合《房地产管理发》第38条规定的硬性条件，且转让以现存的开发经营义务（条件、期限）为基础；

二是，转让必须有合法的依据，而且应当有明确的受让人；

三是，转让必须获得各方当事人一致同意----民事权利义务的转让《民法通则》第91条；

四是，受让人须具有房地产开发的资质并履行相关的项目更名手续。

2、律师介入项目转让应审核的主要内容

一是，了解标的项目的合法性，如：项目手续是否完备、手续办理情况

二是，了解标的项目的进展阶段、处于哪个开发阶段

三是，项目的费用开支，包括政府手续费用、股权转让金、民事合同履行、有关已订立合同的解除所必要的开支

四是，完善正在履行合同或解除未履行合同的手续。

（三）土地使用权转让引发的项目转让

土地使用权转让实际上与房地产转让是种属关系，是狭义的房地产转让。在土地使用权转让引发的项目转让法律服务中，我们主要了解转让条件（出让取得土地使用权、取得土地使用权属证书、出让合同约定的条件和期限、办理土地使用权过户手续。兰州市地方政府规定还必须完成旧有房屋的拆迁安置工作），另外要做好抵押他项权利的调查、起草转让合同等工作。

三、房地产项目转让合同制作及应当注意的问题

（一）房地产项目转让合同的主要条款

1、转让当事人的名称、住址

2、项目概况（包括：坐落地点、项目性质、四至、占地面积、有关规划指标等）

3、项目转让时土地使用权性质，获得方式及使用期限

4、项目现状

（1）项目报批现状包括规划参数，并列明取得的批文

（2）项目动拆迁、开发现状（停建、缓建）

（3）项目涉及的土地或工程的权利限制情况

5、项目转让方式

（1）以开发项目转让方式需约定：转让费用的构成、数额、支付方式，项目的立项、用地、工程建设的有关审批程序重新办理手续等；

（2）以转让项目公司股权方式需约定：项目公司概况、股权转让比例、价格、支付方式，现有资产的认定，需出示原公司股东会议决议并需办理工商变更登记手续等。

6、项目转让价格、支付方法和期限

7、项目标的物转让、交割日期及方式

8、转让前原有债权债务以及土地或工程的权利限制的处理

9、双方的权利义务

10、违约责任

11、解决争议的方法

12、转让当事人约定的其它事项

（二）制作房地产项目转让合同应注意的问题

1、房地产开发项目转让必须由所有人转让、受让人以书面形式协商一致

2、转让项目已有的各种政府批文均必须在合同中列明，包括立项和规划批文等

3、项目转让应符合开发不同阶段的政府有关部门允许转让的条件

4、已成立项目公司以公司股权转让方式转让全部或部分房地产项目，应按公司法有关规定办理工商变更登记手续，同时办理房地产转让的变更登记手续

5、成立项目公司的转让方的债权债务要明确，潜在债务的澄清，要约定公告程序

6、未成立项目公司以合作各方的投资权益内部转让全部或部分房地产项目，应按项目土地使用的不同情况，申办变更立项和土地使用的批准手续；转让给合作各方以外当事人的，须获得原合作各方及受让方的一致同意

7、转让的项目如尚未办理土地出让手续或虽已办理了出让手续，转让时尚未付清出让金的，应约定办理出让手续的具体责任人及有关费用包括尚未付清的费用的承担方式

8、项目转让时，项目未按出让合同约定的期限和条件进行开发，转让合同应约定补办政府主管部门认可手续及具体责任人

9、项目转让时，按出让合同的土地使用年限已开始使用的，转让合同约定的土地使用年限应做相应扣除

10、房地产项目转让前已实行预售的，应约定转让双方通知预购业主，并明确因此引起相应责任的处理办法

以上是笔者在房地产项目转让提供非诉讼法律服务过程中的一些体会，欢迎房地产界和律师界同仁提出宝贵意见。