来源：http://www.zsllawyer.com      作者：荆钰律师 　　 
 
商品房预售是当前房地产开发公司最主要的销房方式之一。但由于预售合同订立时，买卖的房屋尚在建设之中，出卖人对其并不享有完全意义的所有权，因此国家对这种特殊形式的房地产买卖行为有特殊的要求和规定——即实行商品房预售许可制度。而房地产开发商违背了这一制度就会引发法律纠纷。

    最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第2条规定：“ 出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效”。这一条款首先明确规定：出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同是无效的；但同时又给予出卖人一个补救机会，即“在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效”，这是《司法解释》对“合同效力补正”的肯定，但这种补救行为不可能是无期限的，即只有在起诉以前补办到商品房预售许可证明的，商品房预售合同才能被认定为有效，如果超过了这个时间，开发商即便补到预售许可证，预售合同还是无效的。根据《合同法》第58条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；……有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失”，根据上述规定，开发商在没有预售许可证情况下对外订立预销售合同，所承担的法律后果为：全部退还买受人已交纳的房款本息，并且赔偿买受人因此无效合同而遭受的损失。

    最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第9条规定：“出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（一）故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者故意提供虚假商品房预售许可证明”。这一条款与上述《司法解释》第2条虽然都是针对开发商未取得预售证明对外订立合同的情形，但本条款主要强调的是开发商的“欺诈”行为，即开发商采用“故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实”或“提供虚假商品房预售许可证明”的欺诈手段诱使买受人与其订立商品房买卖合同，从而达到收取购房款的目的。对这种没有预售许可证签订的预售合同，即伴有开发商恶意欺诈行为订立的预售合同《司法解释》规定了更为严厉的法律后果——“惩罚性赔偿”，即买受人不仅可以要求开发商返还已付购房款及利息、赔偿损失，还可以要求开发商承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。

    综上所述，开发商在未领取预售许可证明就对外订立预售合同所引发的法律风险是显而易见的，在此对开发商提两点建议：

    1、严格遵循法律规定，在取得预售许可证明后再对外订立商品房买卖合同；
    2、在取得预售许可证明之前，如已经办妥立项、规划、报建审批手续，但尚未领取预售许可证，可以与买受人订立 “商品房认购书”、“商品房定购书”等具有预约合同性质的协议。