建设项目已经开工，甚至主体已经落成，发包人才办理规划、开工等前期手续，这是严重违法而又确实存在的现象。补办招标手续之后，双方再次订立施工合同并履行备案手续，由此形成前后两份施工合同，两份合同内容可能存在实质性区别，究竟那份合同属于有效？

对于必须招标的工程，根据《解释》第1条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效……（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”，未经招标而订立的前施工合同为无效合同；根据《招标投标法》第53条“投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的，中标无效”，第55条“依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，给予警告，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分；前款所列行为影响中标结果的，中标无效”，补办招标手续的工程必然存在发包人与现承包人进行实质性磋商、串通投标的行为，否则现承包人难以成为预定中标人，其中标属于无效中标，所签订的施工合同亦为无效合同。

对非必须招标的工程，前施工合同是双方真实意思表示，内容不违法法律、行政法规的强制性规定，是为有效；后施工合同因违反《招标投标法》第53条之规定，为无效合同。（文/邢万兵）