随着近年来房地产市场的日益繁荣，愈来愈多的企业都追随着利润投身到房地产开发大军中来，其中不乏许多外资企业以及与房地产行业无关的其他企业。
    由于土地的稀缺性以及较多企业都缺乏在中国运作房地产的经验，许多后来者都采取了房地产并购这一形式作为自己踏入中国房地产领域的第一步。而与此同时，即使是在中国经营了数年的房地产企业，也会采取房地产并购的方式来拿到有投资、开发价值的土地来进行实际开发。除此之外，甚至出现了专营烂尾楼收购的房地产开发企业，更是热衷于房地产并购行为，并由此取得了可观的利润。
    可见，房地产并购已成为房地产开发中获得项目的不可或缺的重要手段之一，本文主要就最新司法解释对于房地产收购中的被收购方利益的有效保护展开探讨，期望能达到抛砖引玉的作用。
    一、房地产并购的两种途径
    房地产并购途径主要分为资产并购和股权并购两种方式。其中资产并购指的是收购方对被收购方的土地及地上建筑等资产进行购买，股权并购在一般情况下即是收购方购买被收购方的目标公司，以达到取得项目开发权的方式。
    实践中，收购方经常会根据被收购方的条件、资质以及被收购项目的具体情况进行综合考虑并作出选择。两种方式各有利弊：
    （一）资产并购的利弊
    资产并购的优点在于收购项目的过程和结果较为“干净”，避免了可能承受目标公司之前债务的困扰，且收购手续较为简明。但该方式的缺点在于税负较重（如契税、土地增值税等），并且要在一定程度上受到《城市房地产管理法》第三十八条的约束，即“按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，应完成开发投资总额的百分之二十五以上；属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件。”虽然全国范围内某些地区的确有“光地转让”的情况发生，但鉴于法律法规对房地产项目转让行为有明确的禁止性规定，故“光地转让”行为仍是违法行为，不能排除今后受到追诉的可能性。
    （二）股权并购的利弊
    收购股权的优点在于不受上述房地产项目转让条件的限制，并且税负较轻。但同时该种方式的缺点也非常明显，即在收购项目公司时，无法避免“或有债务”存在的可能性，同时，股权收购较资产收购的过程更为繁琐。
    二、最新司法解释对房地产并购产生的影响
    不管采取上述哪种方式进行房地产并购，在《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“司法解释”）未出台前，在房地产并购过程中的许多问题上存在着不少模棱两可的观点与做法，给房地产并购带来了许多不可知的不稳定因素。实际上，在房地产并购的过程中，也恰恰正是因为该些不稳定因素，或多或少地产生了各类纠纷，使并购行为在并购过程中即成为了一项法律风险投资，更不要说在并购之后的实际经营中了。
    司法解释中针对房地产开发中的几个突出问题，主要就以下几个方面进行了明确的规定，解决了部分实际问题：
    （一）土地使用权出让合同的有效性与瑕疵
由于房地产收购都是在房地产二手市场中进行，所以在房地产收购中，对于被收购方出具的土地使用权出让合同进行有效性及瑕疵审查是尽职调查中不可或缺的重要步骤。而该合同的有效性和是否具有瑕疵往往体现在如下方面：
    1， 合同主体
    在此前的实践中，不少地区的土地使用权的出让由当地开发区管理委员会（以下简称“管委会”）一手包办，而土地使用权出让合同上的出让方也会相应地记载为当地管委会，收购方面对这样的一份土地使用权出让合同往往不知其有效性到底怎样，若贸然与持有如此合同的被收购方进行签约，是否将会冒上合同被认定无效的风险，因为根据法律法规，土地使用权的出让方应为当地市、县人民政府的土地管理部门。遇到这种情况，收购方以往便会陷入进退两难的境地。
    但在现在的司法解释中，我们可以看到，这个问题已经得到了明确的解决。在司法解释第二条中做出了如下规定：“开发区管理委员会作为出让方与受让方订立的土地使用权出让合同，应当认定无效。本解释实施前，开发区管理委员会作为出让方与受让方订立的土地使用权出让合同，起诉前经市、县人民政府土地管理部门追认的，可以认定合同有效。”
可见，在今后的房地产收购中，无论是资产收购还是股权收购，若被收购方出示的是一份管委会签署的土地使用权出让合同，则收购方应要求其取得当地市、县人民政府土地管理部门的追认，否则不予签约或不予付款，因为土地出让合同的主体方是否合法将牵涉到出让合同是否有效的问题，进一步讲，土地出让合同的主体方是否合法将牵涉到后续的土地使用权转让合同是否有效的问题。
    2， 土地使用权出让金
    若土地使用权出让金在协议出让中低于当地政府按照国家规定的最低价，即出让金明显低于应付价值的，是否属于该土地使用权取得上的瑕疵，会对二手接盘者产生何种影响？这在司法解释出台前同样属于一个灰色地带，根据最新司法解释中的规定，若出现上述情况，仅将被认定土地使用权出让合同约定的价格条款无效，其他部分仍属有效。
    在股权收购过程中，若经审查被认为被收购方的土地出让金低于当时的出让金最低价格，收购方应要求被收购方在转让项目前对土地金进行补足，或在收购价款中扣除该部分出让金及相应可能的罚款。
    而在资产收购过程中，支付土地出让金差价的责任则由被收购方承担，收购方无需承担支付出让金的责任，但不排除该土地权利有瑕疵的情况，即收购方即使已依法取得该土地的使用权，仍会由于土地出让金未完全缴纳而多支出相关罚款等费用，并不排除先行支付土地出让金然后再向原被收购方追索的可能性。在上述情况下，收购方将承担额外的责任。
    3， 土地出让前的土地用途
    在土地的实际使用用途与土地使用权出让合同所记载不符时，是否会对收购方的后续开发产生影响，根据司法解释的规定，被收购方应当经当地市、县人民政府土地管理部门和城市规划行政主管部门同意，并按照同种用途的土地出让金标准调整土地出让金，方可合法地对土地用途进行变更并进行转让。
    在房地产并购中，收购方若需改变土地使用用途，比如将住宅改为商用，则应同样对被收购方提出要求，要求其办理完毕土地用途变更的手续或协助办理土地用途的变更手续，否则将对今后的开发经营带来障碍。
    4，划拨土地的并购
    根据《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十四、四十五条的规定，若土地使用权来源为划拨土地使用权，则该副土地在土地使用权人签订土地使用权出让合同，并向当地市、县人民政府补交土地使用权出让金或者以转让、出租、抵押所获收益抵交土地使用权出让金后才能依法予以转让、出租、抵押。
    同时根据司法解释第十一条，土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，与受让方订立合同转让划拨土地使用权的，应当认定合同无效。但起诉前经有批准权的人民政府批准办理出让手续的，应当认定合同有效。
另外，根据司法解释第十二条、十三条，若经有批准权的人民政府批准，可以由受让人直接办理土地使用权出让手续或由人民政府将该划拨土地直接划拨给受让人使用，土地使用权人与受让方的合同按照补偿合同来处理。 故，无论在哪种并购方式中，若目标土地的土地来源为划拨土地，收购方若想取得土地使用权，均需首先获得相关部门的批准，可能有如下四种途径：
    （1）经有批准权的人民政府批准将土地使用权从划拨转为出让，然后收购方与被收购方再订立合同进行出让土地的转让，此时最为稳妥合法，建议在并购过程中选择此种途径。
    （2）划拨土地不得转让，但双方已订立转让合同转让划拨土地的，在起诉前，有批准权的人民政府批准办理土地出让手续的，该土地使用权转让合同依然有效。
    （3）划拨土地不得转让，但双方已订立转让合同转让划拨土地的，起诉前有批准权的人民政府同意转让，并同意由收购方直接以自己的名义办理划拨土地的出让手续，收购方可以办理出让手续，获得该土地的使用权。此时原转让合同属无效，只能按照补偿性质的合同进行处理。
    （4）划拨土地不得转让，但双方已订立转让合同转让划拨土地的，在起诉前有批准权的人民政府决定不办理土地使用权出让手续，并决定将该划拨土地使用权直接划拨给收购方使用，收购方可以据此取得划拨土地使用权。此时原转让合同亦属无效，只能按照补偿性质的合同进行处理。与上述三种途径不同的是，此时收购方只能取得划拨土地而不是出让土地。
    （二）土地未办理变更登记手续前的转让合同有效性
    在土地未变更登记至收购方名下前是否能安心付款，一直是困扰房地产收购方的一个重要问题。在最新司法解释中，对土地未变更登记前的合同保护具体如下：
    合同签订后若无合同相反约定，签字即合同生效，合同并不由于土地未过户而未生效或无效。
    但此时对于收购方而言只存在基于合同的债权保护，若被收购方此时违约将土地卖予他人，并且他人已抢先办理了土地使用权变更登记的话，收购方只能要求返还已付价款并要求被收购人承担相应的违约责任。
这一规定符合物权公示的原则，物权的转让必须经公示方有效，但合同的生效与否与公示无关，合同一经签订即生效。所以在收购过程中，由于合同已生效，收购方在有担保的情况下在土地过户前支付定金或其他价款并无不妥，但在土地过户之后付款则更有保障。
    （三）一地多卖的顺序原则
    在房地产并购这一土地二级市场，由于受到利益的驱使，很难避免“一地多卖”的现象。针对这一现象，司法解释中对众买家权利孰先孰后做出了规定。
    简而言之，土地是否办理了过户是首要原则，针对一个转让方只可能办理一次土地过户，所以谁办理了土地过户，谁即取得了土地使用权。
其次，对于均未办理土地过户的买受人来说，谁先合法占有、投资该土地，谁就是土地使用权人；
    再次，若均未合法占有、投资土地，谁先履行付款义务即土地使用权人；
    最后，在合同未履行的情况下，合同成立在先的人即为土地使用权人。
    上述原则（登记－占有－付款－签约）符合公平原则和相关法理，在实践中具有相当操作性。
    根据该原则，在房地产并购中，收购方需及早进行土地过户，在过户前及时进行有保障的合法占有、开发，以此来避免到嘴的“肥肉”被他人抢去的情况。

    作者： 庄晓鸣