深圳、北京等城市商品房认购书示范文本的相继出台，标志着商品房认购制度已经十分普遍。但对于没有预售许可证的商品房认购书是否有效、商品房认购中如何适用定金罚则、开发商违反认购书的法律责任等问题仍然争议很大。笔者就这三个问题谈谈自己的想法，供大家讨论。

　　一、尚未取得商品房预售许可证时签订的商品房认购书仍然有效

　　通常认为，商品房认购书是以“诚信谈判直至签订商品房买卖合同”为标的的预约合同。《合同法》第12条所列举的八大条款中，主体、标的和数量是不可以在将来由当事人或法院“依法拟制”的合同成立的“绝对必备条款”。商品房认购书通常具备上述三个条款，同时，只要没有违反法律、行政法规的其他内容，商品房认购书应当具有法律效力。

　　对于上述观点，社会各界已经基本达成共识，各地政府主动制定“商品房认购书示范文本”就是明证。但是，有些开发商在没有取得商品房预售许可证的情况下与买受人签订商品房认购书（下称认购书）是否具有法律效力？

　　一种观点认为，没有取得商品房预售许可证情况下签订的认购书是无效的，因为《城市房地产管理法》第44条规定，预售人必须取得许可证后才可以预售商品房。另一种观点认为，签订认购书并不等于预售商品房，认购书不是商品房买卖合同。没有取得商品房预售许可证条件下签订认购书并没有违反法律或行政法规的强制性规定，因此是有效的。

　　笔者同意第二种意见。

　　首先，商品房认购书和商品房买卖合同虽然具有内在的“预约与本约”的联系，但“认购”不等于“预售”。商品房认购书以“谈判和签约的行为”为标的，以“固定交易机会”为目的；而商品房买卖合同以“商品房实物”为标的，以“达成交易”为目的。

　　其次，商品房认购书与商品房买卖合同本质不同，进而适用法律也就不同。“商品房预售许可”制度的许可内容仅针对商品房实物，不应当包括认购行为。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第2条也仅仅规定了未取得预售许可证时签订的“预售合同”无效。如果将此“许可内容”扩大解释，将违反契约自由的民法原则，阻碍经济的发展。

　　第三，今后，开发商若无法及时取得预售许可证，或在无预售许可情况下正式签约，应当由其承担商品房认购书可能被解除、支付违约金，或者商品房买卖合同被确认为无效的法律后果。预售制度不会因为“认购行为有效”而被规避或破坏。

　　二、商品房认购书中定金罚则的适用应以“违反诚信谈判义务”为违约判断标准

　　如果买受人在约定的时间没有与开发商进行签约谈判，或者，开发商在约定的正式签约时间截止之前，擅自将房屋另售，对于定金罚则的适用一般不会有争议。但如果在约定的正式签约时间，双方进行了签约谈判，但最终没有签订《商品房买卖合同》，开发商没收定金是否合法，争议颇多。关键是违约判断标准问题。

　　一种观点认为，商品房认购书以将来签订合同为标的，只要买受人最后不签商品房买卖合同，就不能收回定金，即“结果论”；另一种观点认为，商品房认购书只是对交易机会的固定，最终并不一定要签订商品房买卖合同。只要没有违反商品房认购书中已确认的房号、单价、总价、付款方式等条款，最终因其他条款不能协商一致，则双方互不承担违约责任，定金应当返还，即“前提论”。

　　笔者认为，上述“结果论”在实质上否认了买受人的谈判权，对买受人不公平，因此不可取。“前提论”导致买受人可以任何一个条款达不成一致意见为理由而拒绝签约，且不承担责任，这将使商品房认购书中的定金条款形同虚设，不利于交易安全。鉴于此，笔者认为，应当以“是否进行了诚信谈判”为标准，具体问题具体分析，即“过程论”。诚信谈判至少应当具有如下特征：

　　第一，按照约定的时间在指定的地点参加谈判；
　　第二，接受商品房认购书中已经确认的主要条款；
　　第三，接受符合公平原则的条款。比如，逾期付款和逾期交房的违约金选择同一比例；
　　第四，接受符合交易惯例的条款。比如，示范文本统一规定的条款；
　　第五，接受符合客观条件的条款。比如，本楼盘或本栋楼的统一交房时间，如果买受人非要提前交房，因此而达不成一致，应当认定为买受人违反诚信谈判义务。

　　三、商品房认购书中开发商违约将房屋另售除应双倍返还定金外，还要承担损害赔偿责任

　　在房价持续走高的情况下，个别开发商为了追求高利润，宁愿双倍返还定金，而将房屋另售。买受人在要求双倍返还定金的同时，是否要求开发商赔偿房价差额损失？

　　第一种观点认为，定金和损害赔偿不能同时适用，买受人只能要求开发商双倍返还定金；

　　第二种观点认为，没有法律限制定金与损害赔偿同时适用，当然可以同时选择。

　　第三种观点认为，虽然可以同时适用，但定金应当在损害赔偿数额中扣减。

　　笔者同意第二种观点。

　　首先，《合同法》第116条规定，定金和违约金不能同时选择适用，但对于定金与损害赔偿却没有类似限制。

　　其次，定金属于担保条款，而损害赔偿属于违约责任。定金罚则具有惩罚性，与违约金具有类似之处（尽管法律规定违约金过高，当事人可申请调减，但并没有改变违约金的惩罚性），为了避免双重惩罚，合同法才规定了定金和违约金不可同时适用。但是，损害赔偿却不具有惩罚性，选择定金和损害赔偿不仅没有法律限制，而且符合立法精神。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第117条规定，“定金交付后，交付定金的一方可以按照合同的约定以丧失定金为代价而解除主合同，收受定金的一方可以双倍返还定金为代价而解除主合同。对解除主合同后责任的处理，适用《中华人民共和国合同法》的规定”。而《合同法》第97条明确规定，解除合同后当事人可以要求损害赔偿。据此，可以清晰地看出，定金和损害赔偿完全可以同时选择适用，并没有“定金应当在损害赔偿时扣除”的限制。