六、转让划拨土地使用权合同纠纷的处理原则
                 在该部分，按照我国土地市场中存在的划拨土地使用权转让的三种形式，对由此引发的纠纷，《解释》分别作出了处理规定。
                (一)划拨土地使用权人经批准办理出让手续进行的转让。
               
            我国划拨土地使用权作为商品能够进行交易的历史是从1990年国务院颁布具有历史意义的《城镇国有土地使用权出让和转让条例》开始的。在此前由于划拨土地使用权是国家将土地无偿交由土地使用者使用，因此《城市房地产管理法》第三十九条第一款规定：“以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批”。国务院《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十四条规定，“划拨土地使用权，除本条例第四十五条规定的情况外，不得任意转让、出租、抵押。”由此可见，划拨土地的使用权未经批准不得转让。但随着商品经济的发展，尤其是土地市场的繁荣，使得一些划拨土地的使用权人为获取利益，将划拨土地进行转让的现象增加。对于以划拨土地为标的物的转让合同是否违反国家的禁止性规定而导致合同无效，因缺乏统一的规定，审判实践中做法不一。有观点认为，从原则上讲，划拨土地使用权不能转让、出租和抵押，但不意味着存量的划拨土地不能够进入市场，划拨土地可以通过一定形式和程序转为出让土地，从此意义上讲，划拨土地使用权是可以处分的。我们认为此观点忽视了划拨土地本身的特性，也忽视了此时划拨土地使用权已经转化为出让土地使用权的现实。从现行法律、行政法规的规定可以得出结论，划拨土地使用权不得转让是法律、行政法规的强制性规定，如果违反，按照《合同法》第五十二条的规定，合同应当无效。为此，《解释》第十一条首先明确规定，“土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，与受让方订立合同转让划拨土地使用权的，应当认定合同无效。”
               
            但为了使土地得到最大化利用，《城镇国有土地使用权出让和转让条例》第四十五条同时也规定“符合下列条件的，经市县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准，其划拨土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权可以转让、出租、抵押：……（四）依照本条例第二章的规定签订土地使用权出让合同，向当地市、县人民政府补交土地使用权出让金或者以转让、出租、抵押所获收益抵交土地使用权出让金。”据此，划拨土地使用权经有关政府土地管理部门批准，并办理土地使用权出让手续，交付土地使用权出让金后，可以转让。应当申明的是，此时转让的已不是划拨土地的使用权，而是已是转化为出让土地的使用权。对实践中未经批准办理土地使用权出让手续就转让划拨土地使用权的应如何处理，也是《解释》要解决的问题。如国有企业要进入市场，就要使用其资产从事各种经营活动，其中自然也包括对土地资产的市场利用，导致大量的存量划拨土地自发进入市场。如果人为地禁止这种利用，势必限制国有企业的生存和发展，并且往往是禁而不止。而现行的“先交出让金再入市”的规则，在企业普遍缺乏资金的情况下，实际上也难以操作。另一方面，机关和事业单位以国家财政投入不足为理由，也纷纷自行将自己使用的划拨土地投入经营性用途。这样，便形成了所谓“土地隐形市场”。面对大量“土地隐形市场”的存在，要求划拨土地使用权一律“先出让后转让”，不但会严重限制土地的流转，还会使土地市场上的更多合同归于无效。这不仅不符合《合同法》的立法本意，还因为土地流转的目的在于对土地的使用，土地转让后，土地的受让者往往已对土地进行了投入，合同无效后，会带来返还的麻烦，且不利于对土地的有效利用。因此，在一些情况下，对划拨土地使用权转让的效力是是否可以允许补正呢？从理论上讲，合同效力的补正即对合同的效力进行修正，使合同转化为有效合同。合同效力的补正分为无效合同的效力补正和效力待定合同的效力补正。前者是指当事人对于无效合同进行修正，消除其违法内容，从而使合同变为有效合同。后者是指合同欠缺有效要件，能否发生当事人逾期的法律效力尚未确定，只有经过有权人的追认，才能化欠缺有效要件为符合有效要件，发生当事人预期的法律效力。划拨土地转让合同的效力补正属于无效合同的效力补正。合同效力补正制度的设立，既可以保护当事人的合法权益，又能促成交易，维护市场秩序。从司法解释的制定过程看，涉及合同效力补正的规定最早出现在最高人民法院1995年底制定的《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》中，其中第二十五条关于“商品房的预售方，持有土地使用证，也投入一定的开发建设资金，进行了施工建设，预售商品房的，在一审诉讼期间办理了预售许可证的，可以认定预售合同有效”的规定，在审判实践中起到了促进当事人积极履行合同、防止当事人一方恶意主张合同无效、维护房地产开发市场正常运转的作用。随后，1999年底最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》中的第九条也规定：“法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续得，人民法院应当认定合同未生效”，由此肯定法律、行政法规规定的某些合同的批准、登记手续在一定的期限内是可以补办的。《房地产管理法》实施后，《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》第二十五条的规定仍然被很多法院参照适用，为此最高人民法院2003年4月出台的《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条借用了该条司法解释的精神，规定“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效”。这一规定对于体现当事人的真实意思，减少无效合同，促进房地产的流通，起到了积极的作用。根据合同效力补正的原理和已有的司法实践，《解释》第十一条后半段根据《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十五条的规定，延续以往司法解释的规定模式，明确了“起诉前经有批准权的人民政府批准办理土地使用权出让手续的，应当认定合同有效”。据此规定，原划拨土地使用权人在起诉前经过政府主管部门的追认批准，在与政府办理土地使用权出让手续后，已经转化为出让土地的使用权人，而根据出让土地使用权转让的相关规定，应当认定转让合同有效。
            （二）对由划拨土地使用权转让合同的受让方直接办理土地出让手续的，转让合同的认定处理
               
            依前述，划拨土地使用权经批准办理出让手续后可以转让。但由于划拨土地使用权人与政府办理出让手续，不仅需要交纳一笔数目可观的土地出让金，取得土地使用权证书，还要将土地使用权再次变更至受让方名下。因此实务中很少有通过先出让后转让的形式转让划拨土地使用权的情况，更多的是由划拨土地的受让方直接与政府办理土地出让手续。《城市房地产管理法》第三十九条第一款即是针对此种情况所作的规定。按照此种形式，当受让方从政府部门受让土地后，即成为出让土地使用权人。而原划拨土地使用权人与受让方之间订立的划拨土地使用权转让合同如何认定，是审判实践中经常遇到的问题。
               
            划拨土地使用权转让合同签订后，由合同的受让方与政府主管部门直接签订土地使用权出让合同，并交付土地出让金，是《房地产管理法》确认的方式。该法第三十九条第一款规定“有批准权的人民政府准予转让的，应当由受让方办理使用权出让手续，并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金”。由此也可以看出，该规定同时对划拨土地使用权转让合同的效力给予了肯定。但由于土地使用权出让合同是由政府主管部门与受让方签订的，随着原有划拨土地使用权的消灭和新的出让土地使用权的取得，原划拨土地使用权人与受让方之间合同的性质就发生了变化，事实上产生了政府与划拨土地使用权人、受转让人三者之间的关系，政府将划拨土地使用权从原划拨土地使用权人手中收回，再出让给受让方；原划拨土地使用权人同意政府收回其划拨土地的使用权，是因为可以得到一定的收益，按理说政府要给予一定的补偿，但由于政府收回土地的行为源于原划拨土地使用权人将划拨土地使用权转让给受让方，受让方按照双方合同的约定需支付给原划拨土地使用权人相应的价款，此笔款项可视为对原划拨土地使用权人土地被收回的补偿，只是给予补偿的主体应是受让方，而不是政府。因为只有原划拨土地使用权人的转让行为，受让方才能与政府订立土地出让合同，取得该宗土地的使用权；而对于原划拨土地使用权人让出土地可能带来的不利益，应当由受让方给与补偿。基于此，《解释》第十二条规定将划拨土地使用权人与受让方之间签订的转让合同在受让方与政府部门办理出让土地手续后，定位于按照补偿性质的合同处理。由转让合同转化为补偿性质的合同，符合当事人间的意思表示。划拨土地使用权人转让土地的目的是为了获取一定的利益，受让方受让土地是为了取得土地的使用权，但由于划拨土地未经批准不得转让，划拨土地使用权人与受让方之间订立的土地转让合同是无效的。为了减少无效合同的大量出现，促使土地资源的有效利用，本条规定将在起诉前政府部门同意转让，并由受让方直接办理土地出让手续的，转性为补偿性质的合同。这样做不仅可以避免当事人间的合同无效，还可以使各方当事人的合同目的得以实现。同时，将转让合同转化为补偿性质的合同，也符合无效法律行为的转换原理。法律行为转换多半发生在法律行为因未具备某类型法律行为所规定的意思以外的其他要件，如登记或票据的法定方式，而当事人约定的因素，以具备其他类型法律行为的全部要件。[1]我国法律目前没有关于法律行为转化的规定，台湾地区民法第112条的规定：“无效之法律行为，若具备他法律行为之要件，并因其情形，可认当事人若知其无效，即欲为他法律行为者，其他法律行为，仍为有效”。
               
            在将转让合同作为补偿性质的合同给予认定后，如何对划拨土地使用权人进行补偿的问题，一般认为划拨土地使用权人取得划拨土地是无偿的，因而当国家收回土地时不应给其任何补偿，但事实上，划拨土地使用权人在取得划拨土地使用权时往往是付出一定代价的，比如划拨土地使用权人获取得如果是一片居民住宅地，他就要负责拆迁、安置等，而这笔费用是很大的，尽管政府会给予一定的帮助，用地者也要负担很大的一部分费用。又如，国家划拨给划拨土地使用权人的土地为一片荒地，划拨土地使用权人要想利用这片土地，还要进行大量的投入，由生地变为熟地，当国家收回时，该宗地已不需要进行太大的投入了。这种对划拨土地使用权人利益的忽视会减低用地者开发土地的积极性。《解释》将划拨土地使用权人与受让方之间的合同定位于补偿合同的规定可以弥补法律规定的这一不足，并肯定了在划拨土地使用权变动过程中必然存在的利益驱动，同时为该种利益界定了法律性质－－补偿金。补偿性质的合同属于无名合同，是一方当事人对另一方当事人所失利益的补偿。受让方对于划拨土地使用权人的补偿，包括对土地的占有、使用和地上物、拆迁安置的费用。根据《民法通则》第八十条“国家所有的土地，可以依法由全民所有制单位使用，也可以依法由集体所有制单位使用，国家保护它的使用、收益的权利”的规定，土地使用权包括使用和收益两项权能。划拨土地使用权作为一项土地使用权，自然应包括使用和收益两项权能。其中的收益权是指通过占有、使用而获取土地利益的权利，此处的土地利益既包括使用土地的收益，由包括使用土地的便利。另外，根据《房地产管理法》第二十二条第一款“土地使用权划拨，是指县级以上人民政府一方批准，在土地使用者缴纳补偿、安置等费用后将该幅土地交付其使用，或者将土地使用权无偿交付给土地使用者使用的行为”的规定，受让方对于划拨土地使用权人的补偿还包括对地上房屋及其他附着物等财产、人员安置等费用的补偿。该司法解释在向社会公开征求意见时，许多人提出应对补偿的内容进行具体的规定，明示哪些补偿是合理的，哪些补偿是不合理的。考虑到划拨土地使用权人与受让方之间订立的价款所包含的内容可能是复杂多样的，司法解释无法给予具体的规定，以免挂一漏万，因此，只是对合同的性质作出认定。需要强调的是，由转让合同转化为补偿性质的合同后，并不是意味着合同就一定是有效的，还要根据相关法律的规定，对合同的效力作出具体的认定。
                （三）对由划拨土地使用权转让合同的受让方直接取得划拨土地使用权的转让合同的认定处理
               
            《房地产管理法》第三十九条第二款规定“以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产报批时，有批准权的人民政府按照国务院规定决定可以不办理土地使用权出让手续的，转让方应当按照国务院规定将转让房地产所获收益中的土地收益上缴国家或者作其他处理”。这一规定是针对转让的划拨土地使用权不具备出让条件的另一方式的特别规定。这里所称不具备出让土地的条件是指国家对转让的划拨土地暂时无法或不需要转为出让土地，或者根据城市规划不宜或暂时不宜出让的土地。目前，对于哪些以划拨方式取得土地使用权的土地转让不需要办理出让手续的问题没有具体的规定，按照建设部颁布的《城市房地产转让管理规定》第十二条的规定，可以不办理土地使用权出让手续的情形有：经城市规划行政主管部门批准转让的土地用于建设《城市房地产管理法》第二十三条规定的项目的；私有住宅转让后仍用于居住的；按照国务院住房制度改革有关规定出售公有住宅的；同一宗土地上部分房屋转让而土地使用权不可分割转让的；转让的房地产暂时难以确定土地使用权出让用途、年限和其他条件的；根据城市规划土地使用权不宜出让的；县级以上人民政府规定暂时无法或不需要采取土地使用权出让方式的其他情形。据此，在划拨土地使用权人将划拨土地使用权进行转让时，政府主管部门认为受让方具备使用划拨土地使用权的条件后，批准同意转让并决定可以不办理土地使用权出让手续而将该土地直接划拨给受让方使用。
               
            按照《房地产管理法》第三十九条第二款规定的划拨土地使用权转让的方式，实际上产生了政府主管部门与原划拨土地使用权人、现划拨土地使用权人三者之间的关系。当政府土地主管部门决定不办理出让手续而直接将土地划拨给受让方使用时，受让方已不是从原划拨土地使用权人手中获取该划拨土地使用权，而是从政府主管部门直接取得划拨土地的使用权。此种情况下，原本因转让划拨土地而无效的合同效力就需要重新考虑。本条规定对于合同的效力给予放宽，只要在起诉前政府土地主管部门决定直接将土地划拨给受让方使用的，当事人间订立的合同不再是土地使用权转让合同，而是对原划拨土地使用权人丧失划拨土地使用权的补偿。因原划拨土地使用权人在对划拨土地使用过程中，必然要对土地进行拆迁或基本建设，使得划拨土地的价值得以提升。由于这些投入完全依附于土地，不可分割，若国家完全无偿收回，势必会对划拨土地使用权人造成损失，也不符合公平原则。按照“谁用地，谁补偿”的土地使用模式，为充分发挥了土地的利用效能和经济效益，兼顾了各方的利益，《解释》第十三条也规定：“土地使用权与受让方订立合同转让划拨土地使用权，起诉前经有批准权的人民政府决定不办理土地使用权出让手续，并将该划拨土地使用权直接划拨给受让方使用的，土地使用权人与受让方订立的合同可以按照补偿性质的合同处理”。这样规定符合社会实际情况，更可以减少无效合同的出现，体现《合同法》的立法精神，保护双方当事人的利益，促进土地资源的合理利用。
                七、对合作行为的认定
               
            对合作开发房地产合同的特征及因合作开发引发的相关问题如何认定处理，关键的问题就是对合作行为的认定。由于现行立法没有对合作行为作出明确界定，从而导致在理论和实务中对合作行为的内涵和特征有不同认识。基于以往合作行为的实际做法和所形成的传统认识，较为一致的观点认为，合作行为具有四个特征，即合作方共同出资、共同经营、共享利润、共担风险。这在最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》中即有明确体现。
               
            在起草《解释》的过程中，理论界和实务界围绕合作开发的形式和要件产生过多次激烈的争论。争论的主要内容为：第一、对共同出资问题，多数意见认为，合作方无论是以何种形式出资，共同出资作为合作的条件应当是毋庸置疑的，而且是必备的前提条件。合作既然是两个以上的主体共同完成的项目，双方理应共同出资。至于出资的方式如现金、技术、劳务等并不影响双方合作的性质。第二、对共同经营问题，一致认为，不应当成为合作开发的必备条件。因随之现代社会的分工的日益精细和明确，房地产开发经营管理早已成为一项专门科学，因此，要求双方共同经营，不符合当前房地产发展的客观实践。而且实际中许多合作方基于自身管理经验、能力等方面的不足，也是不参与经营管理的，而是由其他具有房地产开发资质的合作方负责经营管理。这也符合当事人意思自治的原则，且不违反国家法律的强制性规定，理应予以尊重。考虑此现实情况，不应再将共同经营作为认定合作的条件。第三、对共享利润、共担风险是否应当成为合作的必要条件争论最大。多数意见认为，应作为认定合作行为的必备要件，因当事人共同出资合作的目的就是要对合作成果所带来的经济利益共同分享，与此相对应，对合作过程中以及合作的不利后果和风险也要共同承担，这也是民事权利义务相一致原则的内在要求和具体体现。少数意见则认为，从合同自由原则出发，应当完全尊重当事人的意愿，只要合同是在自愿平等、意思自治的基础上协商达成的，不违反法律的禁止性规定，合同即为合法有效，当事人即应按照合同约定履行相应义务。据此，当事人可以在合作合同中约定共同出资，但合作一方只享有固定利润，不参与经营，也不承担亏损和风险，而这也往往又是双方进行合作的一个先决条件，否则达不成合作协议。此外，对共负盈亏的理解也不能局限于传统的共同分享利润就必须是对合作成果的绝对分割。如合作建房中，合作一方可以不要求对房屋进行分配，只是无偿或有偿占有使用，这也应视为分享利润的一种形式。而风险的负担，也不是必须要由合作各方来共同承担，特别是对因经营产生的亏损，不参与经营的合作一方完全可以通过约定来排除因合作对方不当经营给其带来的不利后果；合作各方也通常以合作一方少量承担或者完全不承担亏损作为合作的条件在合作合同中予以明确。合同自由原则，必然允许当事人在一个合同关系中同时设定多个民事权利义务关系，不能以合作合同约定合作一方只分享利润不承担风险为由，就断然否定合作行为的性质，这是不切实际，也有违背当事人意思自治原则之嫌。
               
            综合上述意见，我们认为，合作是指两人以上相互配合、共同完成某项既定任务的活动，它是现代社会人与人之间在高度分工基础上的一种较为普遍的生产经营方式。既然合作行为是当事人为实现共同利益而建立的一种社会关系，必然要求各方当事人应共同出资，这也是合作得以进行的前提条件，而利润的共享才是合作的最终目的，按照民事权利义务相一致的原则，共享利润就必然要对为获取利润所产生的风险予以共同承担，方才符合当事人合作的目的。以合作的形式共同开发房地产，是我国现行土地制度的必然产物。在现阶段，我国实行国有土地的有偿使用制度，即土地使用权人所享有的用益物权在不违反法律和所有者意志的情况下，可以通过不同的方式在不同的民事主体之间流转，从而实现土地资源的市场配置。正是国有土地使用权的这一特点，决定了国有土地使用权人可以用土地作为出资与他人合作开发房地产，实现土地要素与资金要素的结合，从而在最大程度上实现国有土地使用权人的用益物权。为此，《解释》采纳多数意见，在第十四条规定：“本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议”。
                八、房地产开发经营资质
               
            对开发经营房地产的资格问题，虽然目前法律和行政法规没有明确的限定，但根据现行立法精神和最高人民法院法发[1996]2号《解答》的规定及以往判例，基本一致的观点是，房地产开发关系到国计民生和社会公共安全，作为一个特种行业，房地产的开发经营应受房地产市场准入许可限制，其经营者应是依照《城市房地产管理法》第二十九条规定设立的房地产开发企业法人，否则不得进行房地产开发经营。与此相应，对进行房地产开发经营的合作各方，也就必然要求至少其中一方必须具备房地产开发经营资格，否则，合作各方订立的房地产合作开发经营合同无效。但就开发经营资格，存在一个如果是非经营性质的合作开发行为，是否也要受开发经营资格限定的问题。如，一方出地，一方出资，合作建房用于自用，不对外销售的，对此合作行为能否要求合作方具备开发经营资格。多数意见认为，此类合作行为不能认定为是开发经营房地产行为，只能看作是一般的合建、联建房屋行为，合作方不需具备经营资格。据此，《解释》第十五条明确规定，当事人双方均不具备房地产开发经营资质的，应当认定合同无效。但在起诉前当事人一方已经取得房地产开发经营资质或者已依法合作成立具有房地产开发经营资质的房地产开发企业的，应当认定合同有效。
                九、对违章建筑的处理
               
            当事人进行房地产合作开发的目的即是为获取利益，而利益分配的主要形式之一就是房屋的分配，即合作开发房地产的当事人对合作开发建设的房屋，按照合同约定的比例进行分配，其实质就是取得所分配房屋的所有权。根据《城市房地产管理法》第二十六条、《建筑法》第六十一条规定，房地产开发项目竣工，经验收合格后，方可交付使用，未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。《城市房地产开发管理暂行办法》第十六条规定，房地产开发项目竣工后，应当进行综合验收。综合验收包括规划要求是否落实、配套建设的基础设施和公共服务设施是否建设完毕、单项工程质量的验收手续是否完备等内容。经综合验收合格后，才可交付使用，办理房屋权属登记手续。《城市房屋权属登记管理办法》第十六条规定，新建房屋申请房屋所有权初始登记时，应当提交土地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、房屋竣工验收资料等证明文件。按照上述规定，房屋的交付使用及房屋所有权的取得必须经过综合验收，这是国家对关乎国计民生的房地产开发建设的特别规定，也是保障房地产开发项目工程建设质量的关键。
               
            依物权法原理和司法实践，物权变动区分为因法律行为发生的物权变动和非因法律行为发生的变动，非依法律行为发生的物权变动又包括依据公共权力发生的物权变动（法定物权变动）、因继承发生的物权变动、因事实行为发生的物权变动。而法定物权变动主要是指直接依据法律的规定、法院的判决、政府的指令所发生的物权变动。依据法院判决发生的物权变动时间是在法院判决或者调解书生效之时，不是不动产登记和动产交付之时。对此，各国法律均有明确规定，我国现行法律虽然对法院判决发生物权变动的类型没有明确规定，但对其它的法定不动产物权有相关规定，如土地使用权、法定抵押权、法定优先权、法定居住权等等。在目前的《物权法（草案）》及《物权法草案建议稿》中对法定物权变动的问题均有明确具体的规定。人民法院判决作为法定物权变动的一种类型，具有物权变动的效力，当事人完全可以依据人民法院的判决或者调解书径行取得不动产或者动产的所有权。而根据《建筑法》、《规划法》、《城市房地产管理法》的有关规定，房地产开发项目工程须经批准而未批准的、未取得建设工程规划许可证的、擅自变更建设工程规划的，均属于违法建筑，不得交付使用。因此，《解释》第十九条规定，在以上三种情况下，合作开发房地产合同的当事人请求人民法院分配房地产项目利益的，不予受理；已经受理的，驳回起诉。
            （《法律适用》２００５年第8期 最高人民法院 韩延斌）