(报送稿)
中华全国律师协会民事业务委员会
二零零六年十一月
目 录
第一章 总则
第二章 国有企业改制业务流程
第一节 尽职调查与编制《尽职调查报告》
第二节 编制《改制方案》与《职工安置方案》
第三节 报批备案
第四节 产权转让与产权交易
第五节 规范性法律文件的制定与改制辅导
第六节 工商登记
第三章 相关公司治理业务
第四章 法律意见书
第五章 附则
第一章 总则
第1条 宗旨
为指导律师承办国有企业改制与相关公司治理业务，规范律师执业行为，保障律师依法履行职责，充分发挥律师在国企改制与公司治理中的作用，依据《中华人民共和国公司法》(以下简称"公司法")、《关于进一步规范国有企业改制工作的实施意见》(以下简称"60号文")、《企业国有产权转让管理暂行办法》(以下简称"3号令")及其他相关法律、法规、规章和国家关于规范国有企业改制的规范性政策文件(以下简称"规范性政策文件")的规定，制定本指引。
第2条 定义及业务范围
2.1本指引所称律师承办国有企业改制与相关公司治理业务，是指律师事务所接受改制企业、产权持有单位、其他改制当事人的委托，指派律师为委托人提供与国有企业改制相关的法律服务，
协助改制后的企业建立和完善现代企业制度及法人治理结构。
2.2 律师承办国有企业改制业务包括但不限于下列范围：
2.2.1开展尽职调查，编制《尽职调查报告》；
2.2.2对改制企业的职工（代表）大会、董事会、股东（大）会进行见证并出具见证意见；
2.2.3制作《改制方案》、《职工安置方案》，涉及国有产权转让的，制作《国有产权转让方案》；
2.2.4编制各类规范性法律文书，参与谈判，审核其他交易方提供的材料或法律文本；
2.2.5依法对产权持有单位或改制企业报批的《改制方案》、《国有产权转让方案》出具《法律意见书》，涉及职工安置的，一并发表意见；
2.2.6协助完成国有企业各项内部审核与批准程序；
2.2.7协助改制方案、国有产权转让方案的实施和产权交易工作，协助公司或企业办理工商变更登记手续。
2.3 律师承办相关公司治理业务包括但不限于下列内容：
2.3.1协助改制后公司制企业完善公司治理结构；
2.3.2协助改制后的公司制企业建立各项规章制度；
2.3.3协助改制后的公司制企业健全激励约束机制；
2.3.4协助改制后的公司制企业完善公司董事诚信体系建设；
2.3.5协助改制后的公司制企业完善外部治理体系，有效防范法律风险。
第3条 特别事项
3.1 本指引旨在向律师提供办理国有企业改制和相关公司治理业务方面的经验，而非强制性规定，供律师在实践中参考。
3.2 律师从事国有企业改制和相关公司治理业务，依据法律、法规、规章和规范性法律文件，在委托人的授权范围内，独立进行工作。
3.3
律师以律师事务所名义与委托人订立书面的《法律服务合同》，明确约定委托事项、承办人员、提供服务的方式和范围、双方的权利和义务以及收费金额等法律服务事项。
3.4 律师从事与国有企业改制与相关公司治理业务有关的法律服务时，可参照本指引执行。
第二章 国有企业改制业务流程
第一节 尽职调查与编制《尽职调查报告》
第4条
本指引所称尽职调查，专指法律尽职调查，是指在国有企业改制过程中，律师依据改制企业的改制、产权交易等计划，通过对相关资料、文件、信息以及其他事实情况的收集，从法律或规范性政策文件的角度进行调查、研究、分析和判断。
第5条 律师开展尽职调查应当遵循三个基本原则：
5.1 独立性原则。律师开展尽职调查，应当独立于委托人意志，独立于审计、评估等其他中介机构。
5.2 审慎原则。在尽职调查过程中，律师应持审慎的态度，保持合理怀疑。
5.3 专业性原则。在尽职调查过程中，律师应当结合自身优势从法律角度作出专业的判断。
第6条 律师开展尽职调查，应要求被调查对象在合理或约定时间内向律师提供真实、完整的资料原件或与原件审核一致的复印件。
第7条 律师开展尽职调查，一般应当涉及下列事项：
7.1 对"设立、沿革和变更情况"的核查，应包括但不限于下列文件（必要时需要辅之以企业工商登记的查询资料）：
7.1.1改制企业的营业执照；
7.1.2改制企业历次变更的章程及目前有效的章程；
7.1.3与改制企业设立相关的政府有权部门的批文；
7.1.4与业务经营相关的批准、许可或授权；
7.1.5企业取得的资格认定证书，如业务经营许可证等；
7.1.6企业变更登记事项的申请与批准文件；
7.1.7审计、评估报告；
7.1.8股东会、董事会的会议记录和决议；
7.1.9企业分支机构和企业对外投资证明；
7.1.10税务登记证以及有关税收优惠情况说明及批文；
7.1.11外汇登记证；
7.1.12海关登记证明；
7.1.13企业已经取得的优惠政策的相关证明文件；
7.1.14其他相关证明文件。
7.2 对"基本运营结构"的核查，应包括但不限于下列文件：
7.2.1企业目前的股本结构或出资人出资情况的说明；
7.2.2有关企业目前的管理结构、薪酬体系的文件；
7.2.3有关企业内部管理制度与风险控制制度的文件。
7.3 对"股权情况"的核查，应包括但不限于下列文件：
7.3.1有关企业的股权结构及其演变过程的证明文件；
7.3.2股权有无质押或其他形式权利行使障碍的证明文件；
7.3.3有关股东出资方式、出资金额的证明文件；
7.3.4股东以非货币财产出资的财产权属证明文件及权属变更登记文件。
7.4对"有形资产情况"的核查，应包括但不限于下列文件：
7.4.1企业及其附属机构房屋产权及重要设备的清单；
7.4.2企业及其附属机构有关房屋及重要设备租赁的文件；
7.4.3企业及其附属机构有关海关免税的机械设备(车辆)的证明文件；
7.4.4企业其他有形资产的清单及权属证明文件。
7.5 对"土地使用权及其他无形资产情况"的核查，应包括但不限于下列文件：
7.5.1企业及其附属机构对各项软件、产品等无形资产所拥有的知识产权清单，包括专利、商标、版权及其他知识产权；
7.5.2所有与知识产权有关的注册登记证明及协议；
7.5.3企业及其附属机构土地使用权证、租赁土地的协议；
7.5.4企业及其附属机构签署的重大知识产权或专有技术相关协议。
7.6 对改制企业所签署或者有关联关系的"重大合同情况"的核查，应包括但不限于下列文件：
7.6.1任何与企业及其附属机构股权有关的合同；
7.6.2任何在企业及其附属机构的动产或不动产设定的所有抵押、质押、留置权等担保权益或其他与权益限制相关的合同；
7.6.3企业及其关联机构的兼并、分立、合并、歇业、清算、破产的相关合同；
7.6.4企业及其附属机构签署的所有重要服务协议；
7.6.5企业及其附属机构签署的所有重要许可协议、特许安排及附有条件的买卖合同；
7.6.6企业及其附属机构签署的所有重要能源与原材料或必需品的供应合同；
7.6.7企业及其附属机构签署的所有重大保险合同；
7.6.8企业及其附属机构改制前签署的任何与合并、联合、重组、收购或出售有关的重要文件；
7.6.9企业及其附属机构与主要客户签订的其他与其经营有重大影响的合同；
7.6.10其他重要合同，如联营合同、征用土地合同、大额贷款或拆借合同、重大承包经营、租赁经营合同或投资参/控股及利润共享的合同或协议等等。
7.7 对改制企业"重大债权债务"的核查，应包括但不限于下列文件：
7.7.1有关公司应收款、其他应收款的真实及权利的完整；
7.7.2应付款项是否与业务相关，有无异常负债；
7.7.3有无其他或有事项；
7.7.4有无提供抵押担保的债权债务及具体情况；
7.7.5有无因债权债务事项而可能引发的纠纷等。
7.8 律师需要调查改制企业所涉及的"重大法律纠纷、行政处罚等情况"的，应包括但不限于下列文件：
7.8.1企业未了结的诉讼、仲裁、行政处罚、索赔要求及政府部门之调查或质询的详细情况；
7.8.2企业违反或被告知违反卫生、防火、建筑、规划、安全、环保等方面之法律、法规、通知或诉讼的情况；
7.8.3企业所知晓的将来可能使之涉及诉讼、仲裁、行政处罚、索赔要求、政府部门的调查或质询的事实。
7.9 律师需要调查改制企业"人员基本情况"的，应包括但不限于下列文件：
7.9.1企业高级管理人员的基本情况；
7.9.2企业和职工签订的劳动合同样本；
7.9.3企业工会组织的情况和与工会签订的集体劳动合同或协议；
7.9.4企业职工福利政策；
7.9.5企业缴纳社会保险费的情况。
7.10 律师还可以依据改制计划、特点与要求的不同，要求委托人以及被调查对象提供其他各类相关文件或信息。
第8条 律师开展尽职调查，应当注意下列问题：
8.1 律师应当保持与委托人以及被调查对象的良好沟通，以便将律师在调查过程中所发现的问题及解决问题的方法及时反馈给委托人。
8.2 律师应当注意同其他中介机构的配合。律师在工作中应当同其他中介机构相互配合，确保改制项目顺利完成。
8.3
律师开展尽职调查，应当认真审核、比对相关资料。如果发现相关资料存在矛盾或者不一致，应当要求委托人予以核实，也可以商请其他中介机构协助调查，或由律师再次调查，以保证尽职调查的准确性。
8.4
律师开展尽职调查，应当注意收集完整的调查资料，对于因客观原因无法获得与改制或产权转让有重大关系的文件和证据的，应当在有关法律文件中明确说明。
8.5律师开展尽职调查，应当制作工作底稿以防范执业风险。工作底稿应当真实、完整、记录清晰并适宜长期保存。
第9条 编制《尽职调查报告》
《尽职调查报告》一般包括下列内容：
9.1.1范围与目的。明确律师开展尽职调查工作的范围，出具尽职调查报告的目的；
9.1.2律师的工作准则。律师是否根据有关法律、法规、规章和规范性政策文件，根据委托人的授权，按照律师行业公认的业务标准、道德规范和勤勉尽责精神，出具工作报告；
9.1.3律师的工作程序。律师在开展尽职调查过程中的主要工作方式、工作时间以及工作流程；
9.1.4相关依据。律师获取的各项书面材料和文件、谈话记录、现场勘查记录等
9.1.5正文。正文内容应当与律师的工作程序以及律师出具的调查清单所涉及的范围保持一致，如公司概况、经营情况、资产状况、知识产权、诉讼以及处罚情况等，
正文部分可以分别对每一个具体问题进行确认、分析与解释；
9.1.6结尾。律师对尽职调查的结果发表结论性意见。
第二节 编制《改制方案》与《职工安置方案》
第10条 编制《改制方案》
10.1 律师编制改制方案应当依据国家法律、法规、规章以及规范性法律文件，处理好改革、发展与稳定的关系，妥善解决改制过程中遇到的问题。
10.2 改制方案一般包括下列内容：
10.2.1改制企业及拟出资各方的基本情况(历史沿革、主营业务、人员结构、财务状况、近几年的经营情况、组织结构图等)；
10.2.2改制的目的、必要性和可行性；
10.2.3改制后企业的发展前景和规划；
10.2.4改制的基本原则；
10.2.5拟采取的改制形式；
10.2.6资产及债务处置；
10.2.7职工安置；
10.2.8党、工、团组织关系的处理；
10.2.9股权设置及法人治理结构；
10.2.10改制工作的组织和领导；
10.2.11改制实施程序和步骤。
10.3改制方案中涉及股权设置的，根据是否处于国家重点行业和关键领域决定国有控股、参股还是退出时，律师应注意下列问题：
10.3.1涉及国家安全和经济安全的行业、自然垄断行业、提供重要公共产品和服务的行业、资源性行业和两类企业即支柱产业和高新技术产业中的骨干企业的主业部分，国有经济应继续发挥其控制力、影响力，进行股权重组时，国有股至少应占到相对控股地位；
10.3.2根据规模大小决定应当采取整体改制还是主辅分离辅业改制，辅业改制后的国有大股东持股比例不能超过75%，律师应当协助改制企业在听取国资监管机构及其所出资企业、拟出资各方和改制企业职工意见的基础上，编制股权重组方案。
10.4 改制方案中涉及"资产和债权债务处置"的，律师应注意下列问题：
10.4.1接受委托，在清产核资、财务审计的基础上，根据产权持有单位的改制目的和改制企业的具体情况制定债权债务处置方案；
10.4.2要求改制企业如实告知各项未结债权债务，如果债权人中的金融机构持反对或保留意见，应说明该项金融债权对本次改制的影响；
10.4.3如涉及或有负债或正在进行的有关债权债务的诉讼、仲裁和执行情况，应重点指出或有负债及诉讼、仲裁事项对本次改制的影响。
10.5 国有企业在改制过程中如将现金补偿转为股权补偿，律师应注意下列事项：
10.5.1选择股权补偿必须自愿，不得以保留工作岗位为条件强迫职工选择；
10.5.2
职工入股采用有限公司或股份公司形式，若人数众多，应建议采取信托方式将职工的表决权和分红权分开，强化分红权，淡化表决权，通过受托人实现表决权的集中。
第11条 编制《职工安置方案》
11.1
律师应帮助改制企业按照《中华人民共和国劳动法》的有关规定确立和职工之间的劳动关系，建立企业自主用工、劳动者自主择业的市场化机制，妥善安置职工。
11.2
律师应防止有关各方借改制之机侵害职工利益的不法行为出现。同时律师也应谨慎处理改制中发生的各种问题，避免激化矛盾，协助企业和各级政府机关维护社会稳定。
11.3 律师在参与国有企业的改制与重组过程中，应熟悉《劳动法》以及相关的法律、法规、规章和规范性法律文件。
11.4 律师在接受产权持有单位或改制企业委托后，凡是涉及职工合法权益的问题，应建议委托人听取工会或企业职工（代表）大会的意见。
11.5
律师协助产权持有单位或改制企业编制有关改制方案以前应尽可能要求进行有关职工问题的尽职调查。律师开展尽职调查，应按照本指引第二章第一节的相关要求，排除各种干扰，认真收集、审核各项资料，
保证尽职调查工作的独立性、真实性和准确性。
11.6 律师应首先了解企业对改制事项的初步意见，并据此寻找尽职调查的重点：
11.6.1律师应当了解企业改制后是否将导致转让方不再拥有控股地位。如转让方在改制或重组后的企业中不占控股地位，律师对有关职工情况进行尽职调查时，应特别注意了解拖欠工资、医药费、挪用职工住房公积金以及欠缴社会保险费等债务情况；
11.6.2律师应当了解改制企业将采取何种转让方式进行重组。如以资产转让方式，并且转让后将涉及职工重新安置或分流的，律师应对转让标的企业的主辅资产情况进行详细调查；
11.6.3律师应当了解改制企业准备如何解决遗留的职工问题。如改制企业职工的富裕人员较多，一些问题在采取下岗和再就业政策过程中尚未得到解决，律师在进行调查时，应着重了解企业过去制定的下岗分流方案以及与职工签订的下岗、内退以及退养等协议的内容；
11.6.4律师应当了解改制企业准备采取何种方式安置职工。如转让方希望通过一次性补偿置换职工的全民所有制企业职工身份，律师在进行尽职调查时，应要求改制企业整理并列明全体职工的基本情况，特别是职工在改制企业连续工作时间的情况，以便下一步测算职工安置费用。
11.7
律师在尽职调查时应注意搜集和研究改制企业原有的政策文件和规章制度；查阅职工代表大会的会议记录及决议；审阅集体合同、劳动合同以及相关协议的样本；
审阅已有或正在进行的劳动争议纠纷调解、仲裁或诉讼文件，并要求改制企业提供职工基本情况以及为职工缴纳社会保险及住房公积金情况的说明。
11.8 律师在对改制企业提供的职工基本情况的尽职调查中，应具体了解下列内容：
11.8.1职工人数、职工参加工作时间以及在改制企业连续工作时间、工资以及职务、职位的基本情况；
11.8.2不在岗（包括下岗、内退、退养、劳务、培训、借调、留职停薪或以其他任何形式分流的）职工的基本情况；
11.8.3改制企业与职工之间签订的劳动合同或协议是否有违反法律规定的内容或条款；
11.8.4改制企业是否存在拖欠职工工资或欠缴社会保险以及住房公积金的情况；
11.8.5职工工伤及职业病情况；
11.8.6职工与改制企业之间是否有已发生或可能发生的仲裁或诉讼；
11.8.7改制后有可能受到影响或发生变更的有关福利制度；
11.8.8改制企业的劳动纪律和规章制度是否符合劳动法的有关规定。
11.9 律师对于改制企业违反劳动法律、法规的情况，应建议企业及时纠正。
11.10 律师应在尽职调查的基础上帮助改制企业起草职工安置方案。职工安置方案一般应包括下列内容：
11.10.1制定职工安置方案的指导思想、原则和政策依据；
11.10.2企业的人员状况及分流安置意见；
11.10.3职工劳动合同的变更、解除及重新签订办法；
11.10.4解除劳动合同职工的经济补偿金支付办法；
11.10.5社会保险关系接续；
11.10.6拖欠职工的工资等债务和企业欠缴的社会保险费处理办法等。
11.11对产权转让企业，特别是产权转让后转让方不再拥有控股地位的企业，律师应督促企业将职工安置方案提交职工（代表）大会讨论，并要求企业协助职工（代表）大会按法定要求表决通过职工安置方案。
律师在起草改制企业国有产权转让合同时，应将职工安置方案的内容包含在内，并将职工代表大会通过的决议或决定作为附件，和其他改制方案一起上报有关部门批准。
11.12
律师在对国有企业改制方案出具《法律意见书》时，应对职工安置方案明确提出自己的意见。如果律师认为改制企业在职工安置过程中有任何违法或不当之处，应在保留意见中予以陈述或说明。
11.13 国有企业在改制过程中如对职工安置采取支付经济补偿金方式，律师应对该方式是否合法合规进行认真审核，其中包括：
11.13.1经济补偿标准是否达到法定最低要求；
11.13.2经济补偿方式是否有合法依据；
11.13.3职工身份置换的补偿标准和补偿方式。
11.14律师在帮助改制企业确定方案时应遵守劳动法律、法规和政策，不得损害职工权益。
11.15
律师在帮助改制企业确定经济补偿方式时，除非改制企业确有困难，应首先考虑现金即时兑现方式。如果必须选择其他补偿方式时，应以双方自愿协商，特别是职工一方自愿接受为前提。
11.16 在改制企业中，下列弱势群体，需要律师在工作中予以特别关注，并在安置方案中予以考虑其实际困难和安置方式：
11.16.1内部退养人员；
11.16.2距法定退休年龄不到5年的在职人员；
11.16.3下岗人员；
11.16.4因公负伤或患职业病，丧失或部分丧失劳动能力的人员；
11.16.5职工遗属；
11.16.6征地农民工，等等。
