[案例]北京首例无预售证认购合同官司审结，开发商双倍返还定金。
    京城首例因开发商无《预售许可证》而引发的认购合同官司，在历经15个月之后，终于有了说法。近日，北京市第二中级法院终审判决，开发商双倍返还定金。
    徐高先生于2000年1月8日与中鸿天房地产公司签订了《SOHO现代城认购书》。双方约定，徐高购买SOHO现代城房屋一套，房价款237万余元。同时，双方在认购条件一款中作出约定：“认购方应在签订《认购书》时向卖方交纳认购定金3万元，认购方在签订《认购书》后，于2000年1月21日至1月30日期间，携《认购书》及其他相关文件到现代城销售中心与卖方签约。如认购方未在认购期限内，与卖方就认购物业一事签订《现代城内销商品房预售合同》及其他相关文件，则卖方有权解除本认购书的履行，并将认购方已购物业另行处置，且认购方已交定金卖方将不予退还。”1月29日徐高前往现代城销售中心与开发商签约，要求开发商出示《预售许可证》，当其得知开发商没有《预售许可证》后又提出待开发商取得《预售许可证》后再签订预售合同并付首期款，此要求被拒绝。这种情况下，徐高将中鸿天房地产公司诉至朝阳法院，要求双倍返还定金6万元。
    朝阳法院审理此案时认为本案的争议焦点有3个：认购书是否有效；3万元的性质；原告事先是否知道被告没有《预售许可证》。对此，被告辩称，由于没有《预售许可证》，认购书无效；3万元的性质是预付款，相当于预订金，之所以写成“定金”属于笔误；原告事前已知被告无《预售许可证》。去年底，朝阳法院以商品房预售必须具有预售许可证，而中鸿天房地产公司未取得商品房预售许可证，违反了法律强制性规定，认定认购书无效。认购书被确认无效后，定金即失去担保的效力，判决中鸿天房地产有限公司返还徐高定金三万元，驳回徐高双倍返还定金的诉讼请求。
    徐高对一审判决不服，向北京市第二中级人民法院提起上诉，二中院经审理认为：双方当事人签订的认购书约定了定金条款，符合以交付定金作为订立主合同担保的法律特征，应视为有效。该认购书中约定的立约定金的生效是独立的，在主合同之前就已成立。徐高已按认购书的规定交纳了定金，故该认购书的效力自其交付定金后即已存在，且对双方均有约束力。在执行认购书的过程中，徐高并无违约行为，导致双方未能签订主合同系因中鸿天房地产公司未取得商品房预售许可证，无权预售商品房。该责任应全部由中鸿天房地产公司承担。据此，二中院支持徐高的诉讼请求，责令中鸿天房地产公司双倍返还定金。
    二中院还认为，“中鸿天房地产公司辩称其没有商品房预售许可证、无权预售商品房，应确认双方所签认购书无效问题，因该认购书系为订立主合同进行担保，在主合同签订前就已独立存在并生效。该定金条款只在认购书中约定的条件、范围内对是否签订主合同发生担保效力，对该认购书以外的情况并无约束力，故中鸿天房地产公司的辩称理由不能成立，其没有商品房预售许可证还与买方签订认购书并收受定金的错误做法和责任不能以此为由由消费者承担，其只同意退还定金的主张，本院不能支持。”最终，市第二中级法院判令中鸿天房地产有限公司返还徐高定金6万元。
    我认为，富阳和北京这两个案子很有意思，北京朝阳区法院一审和富阳市法院一审对同类案子判决结果相当相似，北京市第二中级人民法院在二审已改双倍返还定金，不知杭州市中级人民法院二审结果是否会一样。如果开发商的违法违规行为都能像京城案这样被二审重创，那么所有欲额外得利的开发商就会认识到违法违规的成本太高。为什么房地产市场的投诉如此之多？为什么个别利欲熏心者都能屡屡得逞，关键就在于现实的房地产市场行政监管不到位，有法不依、执法不严，最后苦的都是弱小消费者。就拿北京这个案子来说，一审不就使中鸿天房地产公司暗中窃喜吗，二审虽然还消费者以公道，但要经历了15个月之久后才见阳光。依据我个人观点，我认为该案还应添加第三种结果：经营者未取得预售许可证卖房的，应当根据消费者要求负责退房，遇价格下降时，按原价格退还房款，遇价格上涨时，按同类地段同类商品房标准的新价格退还房款。就本案而言，赔得金额应比双倍返还要多，因为该地段房价在楼盘本身的价目表上就涨价了很多。

    四、广告的法律性质
    房地产开发企业作商品房销售广告时，必须标明商品房预售证批准文号。未取得商品房预售证或未标明商品房预售许可证批准文号的，房地产开发企业不得作任何形式的商品房销售广告。商品房销售广告中关于房地产状况的说明、示意应当真实、准确。因虚假宣传而引发的纠纷在商品房投诉中大量存在，开发商为了吸引购房者，往往把自己的房子说的环境是如何优美，交通如何方便，配套如何齐全。但等房屋交付了，开发商当初的承诺却没有兑现。石家庄市就出了这样一个案例：1999年，某房地产开发公司开发一商品住宅小区，其在广告宣传中承诺：小区内设小学、超市、图书馆、保健站、公厕、独立报箱、绿地、中心花园等。洪某等见到开发公司的广告后，觉得各方面条件都不错，经多次与开发公司接触、协商，与开发商签订了《商品房预售合同》。合同签订后，洪某依约履行了付款义务。2001年7月16日，房地产开发公司向洪某发出入住通知，洪某等发现，小区内所谓学校、超市、图书馆、保健站等根本没有，大面积的绿地也改建成车库。洪某认为：房地产开发公司不履行广告承诺，是欺诈销售。洪某等人向房地产开发公司提出交涉，没有得到满意的答复。洪某等人依据《合同》中的仲裁条款，向石家庄仲裁委员会提起仲裁，要求解除合同、退房还款并赔偿损失。仲裁委查明了以上事实，但认为售楼广告属于要约邀请，不是要约，购房者没有将广告内容签进合同，因此难以追究开发商的违约责任，所以最终驳回了洪某等人的仲裁请求。那么，广告到底是要约，还是要约邀请，审判实践中有两种意见。一种意见认为，像其他商业广告一样，商品房售楼广告除非包括了合同的主要内容从而成为要约，一般属于要约邀请或要约引诱，如未将广告宣传的内容订入合同，就不能认定为是合同内容，销售广告中的虚假宣传，只是违背诚实信用原则应负的义务，可考虑经缔约过失责任对买受人予以补救。另一种意见认为，由于要约引诱具有“对世性”，当事人在发出要约引诱时必须先尽前契约义务，如揭示合同内容的所有事实，不能随心所欲或作虚假的陈述，因此广告的真实性已成为当今世界各国对广告的最基本的要求。由于开发商对其在售楼广告中作出的说明和允诺的内容，往往又利用其订立合同时的优势地位，拒绝订入合同中，故其明白无误的“说明和允诺”从本质上说已经构成像悬赏广告一样的特殊要求，它以购房人完成签订购房合同的行为为对价。在这一特殊要约的有效期内，开发商不得随意撤销或变更许诺，即广告许诺具有不可撤回性，也就是开发商在前契约阶段所承担的以忠实、诚信为内容的前契约义务，通常称之为“要约的形式拘束力”。《中华人民共和国广告法》第9条规定：“广告中对商品的性能、产地、用途、质量、价格、生产者、有效期限、允诺或者对服务的内容、形式、用途、质量、价格、允诺有表示的，应当清楚、明白。广告中表明推销商品、提供服务附带赠送礼品的，应当表明赠送的品种和数量。”这一规定体现了诚实信用的先契约义务原理，即清楚明白的广告许诺，具有不可撤回的形式拘束力。因此开发商在售楼广告中作出许诺以后，一旦与购房人签订买卖合同，开发商应当毫无选择的履行广告许诺的义务。商业广告在原则上是一种要约邀请，一般情况下不能将未订入合同中的宣传广告内容作为合同内容看待，但应根据具体情况区别对待，不能机械地将其视为要约邀请。实际生活中，许多出卖人在销售广告和宣传资料中，对其开发出售的商品房及相关设施的说明非常具体、明确，买受人往往也正是基于出卖人在宣传资料中的说明和允诺签订合同的。比如有一开发商在报纸上刊登广告：它的小区有15000平方米的大型广场，周围三公里长鹅卵石铺路，平均每座别墅占地1.2亩。这些广告中的售房承诺已经不是一般的要约邀请，而是明确的要约条件，只要购买人与出卖人签订了购房合同，出卖人就应受其广告承诺的约束。由于目前商品房买卖合同均是由出卖人提供的格式合同，双方当事人难以就格式合同之外的宣传广告内容进行协商约定，即使可以协商，但基于买受人在房地产市场中的弱势地位，销售广告和宣传资料中的许多说明和允诺没有订入合同之中。而纠纷也正是因实际交付使用的房屋与说明和允诺不符发生的。关于要约邀请与要约的关系，根据《中华人民共和国合同法》第14条关于要约的规定，如果要约邀请的意思内容具体确定，并表明经受要约人承诺即受该意思表示约束时，该意思表示即为要约。所以，出卖人对其开发的商品房及相关设施所作的一些详尽具体的说明和允诺，如足以让买受人产生信赖而签订商品房买卖合同，应视为符合《合同法》第14条关于要约的规定，买卖合同的订立则为买受人对要约的承诺。即使该说明和允诺没有明确订立在合同之中，也应认定为合同内容，当事人违反合同内容的，应承担违约责任。需要说明地是，对出卖人在商品房销售广告中过分的商业吹嘘以及开发商就商品房规划范围之外的环境和公益设施进行的虚假宣传，如未订入合同中，不应视为合同内容，但不等于不承担任何法律责任，如果因此而造成买受人损失的，买受人可根据《合同法》第42条、54条以及最高人民法院《关于贯彻之行中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行）》第86条的规定，由出卖人承担缔约过失的损害赔偿责任。所谓“过分的商业吹嘘”是指有明显的、故意的夸大其词，作不真实的宣传，误导消费者，对于一般的宣传，如在广告中声称的“理想居所”、“置业首选旺地”、升值潜力不可限量等，由于没有明确具体的质量指标，容易为消费者辨别，则属于正常的商业吹嘘，不构成广告许诺，不应承担子民事责任。这不仅符合《合同法》的规定和客观实际，也有利于保护买受人权益和规范出卖人的经营行为，建立维护市场诚信制度。为此，最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释第三条规定：商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。