[案 情]

1999年9月20日，某粮油批发市场（下称批发市场）与罗某签订一份租赁合同。合同约定由批发市场将其两间店面出租给罗某使用；租赁期限为1999年10月1日至2005年9月30日，月租金为1160元；合同还约定不得将店面转租。罗某承租一段时间后将其两间店面及店内财物承包给朱某经营，承包期为2002年4月15日至2005年9月30日，朱某以罗某的名义每月向批发市场缴纳租金1160元，并一次性由朱某交付给罗某店面装修物品投资款6500元。后朱某又于2002年10月3日与梁某签订一份《企业承包协议书》，约定承包期为2002年11月1日至2005年9月30日，承包费为每月1160元；协议还约定不得无正当理由单方面提前终止协议，不得将企业和店面转包；协议一经签订，梁某须一次性，交清承包费3万元（其中23500元系店内的财物折价，6500元系店面转让费）；承包风险金6000元在2002年12月1日前交清。协议签订后，梁某一次性，交清承包费3万元但未交承包风险金。2002年12月3日，罗某征得朱某同意，与批发市场终止了租赁合同，同时批发市场书面通知梁某从店面搬迁出去。因此，梁某提起诉讼，要求朱某承担民事责任。

[分析]

租赁合同签订后，承租人转租租赁物的现象在实践中经常出现。转租分为合法转租和违法转租，前者是指经出租人同意的转租，后者是指承租人未经出租人同意而将租赁物出租给第三人使用收益的行为。对于合法转租，审判实践中一般不存在较大的争议，但对于违法转租，如何处理其效力却存在较大的争议。在本案的审理过程中，对罗某将店面承包给朱某，朱某又将店面承包给梁某的行为，是名为企业承包实为店面转租并无异议，但对因连环转租而在罗某与朱某之间及朱某与梁某之间形成的租赁合同的效力有以下三种意见：

第一种意见认为，罗某与朱某及朱某与梁的转租合同无效。《合同法》第224条规定“承租人经出租人同意，可以将租赁物转租给第三人”也就是承租人只有在出租人同意下才能将租赁物转租给第三人，否则该转租合同无效。罗某、朱某在明知合同约定不得转租的情况下，未经出租人批发市场同意擅自将两间店面转租，违反上述规定，其所签订的转租协议不具有法律效力，应按无效合同处理，朱某对此应承担责任，应将承包费3万元返还给梁某并赔偿相关损失。

第二种意见认为，转租合同具有法律效力。《合同法》第224条第二款规定：“承租人未经出租人同意转租的，出租人可以解除合同，”赋予了出租人解除合同的权利，但对转租合同本身的效力没有作出具体规定。虽然罗某及朱某未经出租人批发市场的同意，且事后也未得到其追认，应属违法转租，但并不因转租人缺乏租赁物的处分权而导致该转租合同不具有法律效力。根据合同相对性，转租合同对转租人与次承租人具有法律约束力，并不涉及第三人，因此该连环转租合同对出租人没有法律效力。因此可根据对《合同法》第228条规定：“因第三人主张权利，致使承租人不能对租赁物使用、收益的，承租人可以要求减少租金或者不支付租金”的解释，可以认定转租合同自始有效，次承租人如本案的朱某和梁某仍可取得租赁权。当然，该权利只是合同请求权，并不能对抗出租人的物权请求权，即出租人有权行使解除合同的权利，并可行使物的追及权，直接要求次承租人返回原物。承租人应当对次承租人不能行使对租赁物使用、收益承担违约责任，赔偿次承租人由此而造成的损害。综上，本案中朱某与梁某之间的转租合同应为有效，只是出租人批发市场收回了两间店面，致使梁某无法实现对租赁物的使用与收益，朱某不能提供合同标的物构成根本违约，致使梁某签订租赁合同的目的落空，梁某可以解除合同并要求朱某承担违约责任。

第三种意见认为，转租合同的效力待定。《合同法》规定的合同效力为有效、无效、效力待定及可撤销等。违法转租的效力如何定，要看其本质是否属于无权处分合同的范畴。对无权处分，我国《合同法》第51条规定：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”也就是无权处分合同的效力是待定。违法转租是否属于无权处分，关键在于对《合同法》第51条中“处分权”的理解。处分在可分为事实上的处分和法律上的处分。前者是指对物的形体变更和消灭；后者是指变更、限制、消灭物上的权利的行为，包括负担行为（债权行为）如买卖等，也包括处分行为即包括物权行为和准物权行为，前者如所有权的移转、抵押权的设定、所有权的抛弃，后者如债权的让与及债务的免除。由于我国《合同法》对物权行为和债权行为没有作出区分，未采纳物权行为的理论，《合同法》第51条中的“处分”应该从广义的角度来解释。所谓处分即为权利的转让、权利的消灭，在权利上设定负担或变更权利的内容，不仅是指能够直接引起所有权或债权得丧变更的行为，还包括使财产的占有、使用发生移转的行为，也就是说是包括物权行为和债权行为。因此违法转租作为处分租赁权利的行为也属于无权处分，应适用《合同法》第51条规定，而不能一概按无效合同或有效合同来处理，其效力应为待定，取决于权利人是否追认和无处分权人是否取得处分权。在本案中，罗某、朱某按合同约定并无转租的权利，不能处分租赁物，无处分权应属当然。如果出租人批发市场事后对罗某或朱某违法转租合同进行了追认，那么该转租合同自始有效。但是出租人批发市场不仅不追认而且解除了其与罗某的租赁合同，因此朱某并未取得租赁物的处分权，那么转租合同应为无效，朱某应对合同无效承担民事责任。

笔者同意第三种意见。(稿件来源:吉安市中级人民法院)