第21章 抵押担保

　　第149条　定金情况：本合同签订之前，买受人已经于____年____月____日向出卖人支付定金____元，如出卖人不能按时交房，则除承担向买受人支付延期交付违约金的责任外；如房屋不能交付，还应当承担双倍返还定金的责任；如无法同时取得定金与违约金，则买受人有权从中选择。

　　【题外话】前几天，有位消费者打电话，说她们在通州买了期房，大约有三百多人，去年12月份就应该交房，房子去年就盖好，但她们直到现在还没有拿到房子，原因很简单，开发商欠建筑商的钱，房子在建筑商手里；我问她们是怎样买的房子，她说是通过银行贷款，问我现在怎么办，我告诉她建筑商在开发商没有支付建筑款的情况下，对建筑物有优先受偿权，银行在办理贷款时，也会签订抵押合同，开发商现在可能拿钱走人了，至于债权人顺序，应该是建筑商、银行、购房者。听我解释完，她告诉我，开发商五证俱全！我只能沉默，告诉她们，密切关注开发商的动态，组织起来向开发商要房。放下电话，我心情非常沉重，开发商在开发楼盘时，建筑商是垫款建筑的，购房者借了银行的钱给了开发商。一旦出了问题，开发商走了，建筑商与银行拍卖房子，而交了房款的购房者，可能是一无所得。问题出在哪里，行政部门应该承担什么样的责任，不知道是否有人想过这个问题。

　　【解释】定金是担保的一种，《担保法》规定违约的一方应当向另外一方双倍支付定金，在彻底违约的情况下，谁都容易理解，但是当部分违约的时候，如何进行责任的分配呢？例如，交付的房屋不合格，甚至只有一个门或者窗户不合格，怎么办呢？《担保法》第89条规定：“当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”《合同法》第115条规定：“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”第116条规定：“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。”

　　两部法律都没有说到部分违约的事由如何处理，我理解的观点是，如果不能履行合同适用于定金，而延迟履行适用于违约金，当开发商先延迟履行不能按时交付，后又根本违约不可能交付时，消费者有权依据不同的理由来取得赔偿。

　　有人说消费者的要求没有法律依据，因为目前要求“依法办事”，我的理由是“人人可以做法律不禁止的事情”，这两句话我认为都是对的，但是针对的主体不一样。一个国家有三个组成部分：人民、政府、国土。宪法是人民与政府之间进行权力划分的依据，它要求政府必须“依法办事”，政府不得做法律没有授权的事情，以防止政府腐败与权力滥用，而宪法同时给予人民各项自由，就是“人人可以做法律不禁止的事情”。目前能够体现这种法律精神的最好的规范性文件就是《中关村科技园区条例》，其中第7条规定“组织和个入在中关村科技园区可以从事法律、法规和规章没有明文禁止的活动”。

　　法官在审判案件时，应当充分理解如何保护消费者获得财产的自由权利，希望未来的判决中更多地出现这样的内容：“法律没有禁止消费者行使所陈述的权利，所以本庭认为其权利主张合法，应予支持。”

 

　　第150条　房屋抵押：鉴于买受人在签订合同后即将支付大部分款项，而房屋在短期内尚不能交付，此等情况可能使买受人在未来面临巨大风险，为此出卖人承诺将与买受人所购房屋相关的土地使用权及在建工程抵押给买受人，并在合同签订之日起3日内到不动产抵押登记机构办理抵押手续，并且应当在30天内将此程序办理完毕，以使买受人在面临出卖人破产风险时能够优先得到受偿，从而减小买受人可能遭受的损失。如不能按时办理抵押登记手续，则买受人有权解除合同要求退房；如买受人暂不解除合同要求退房，则出卖人每日向买受人支付相当于总房价千分之一的违约金。

　　【解释】房屋作为一种不动产，大概有两种存在方式：一是建设状态下的在建工程；二是竣工后的房屋。其中能够作为抵押物的有三个：土地使用权、在建工程、房屋。依据中国的法律，抵押物可以分别抵押给不同的人，例如土地使用权给银行、在建工程给建设公司、房屋给消费者，当开发商不能履行合同时，如不能向银行还贷、不能支付到期工程款、不能按时交付房屋，三个抵押权人都可以在不同的状态下占有并且最终取得抵押物，通过变卖或者拍卖来保护自己的权利。

　　其实这只是一种理想状态，因为现实中我没有遇见过消费者要求抵押在建工程，我想是因为消费者从来就没有过这种抵押的想法。这需要一个过程，需要出现消费者不能入住无家可归时，人们才能想到这种需要。

 

　　第151条　土地抵押：出卖人保证在买受人取得《房屋所有权证》前将土地使用权全部抵押给买受人，不得以任何形式再向他人抵押土地使用权。如不能达到此要求，则买受人有权解除合同要求退房；如买受人暂不解除合同要求退房，则出卖人每日向买受人支付相当于总房价千分之一的违约金。

　　【解释】我有时到北京市房管局办案，知道目前全北京市欠土地出让金的项目占总开工项目的6成以上，因为现在只要缴4成地价款就可以办《国有土地使用证》，然后就可以售房，等全部房屋售完了，开发商就再也没有动力去办理土地证了，最后导致的就是消费者得不到《房屋所有权证》。房管局作为北京土地的实际所有者，由于地款与各级人员的个人收入没有关联性，也不会去主动追缴土地欠款，出现所谓的所有人缺位。谁会去主动追债呢？

 

　　第152条　抵押知情：买受人有权在任何时候，要求出卖人提供《国有土地使用证》，出卖人在买受人发出通知之日起三天内不能提供的，则视为出卖人违约。如不能达到此要求，则买受人有权解除合同要求退房；如买受人暂不解除合同要求退房，则出卖人每日向买受人支付相当于总房价千分之一的违约金。

　　【解释】我们大概目前已经知道了土地抵押将对消费者产生的巨大损害，所以需要对这项知情权利进行重点保护，在众多的保护措施中，最重要的就是能够经常性地看到土地证，要注意，我强调的是“经常”，为了能够做到“经常”两字，就需要单独写一条。

　　我想这份204合同，目前在大多数情况下不能直接适用，原因有很多，如开发商不同意、消费者不会使用，但是希望消费者能够从阅读中理解合同签订的一些基本技术，这样就是没有写出来，也知道如何判断一份合同的好坏优劣。毕竟中国的法治进程还有很多的路程、希望204合同能够为消费者提出一点有益的建议。

 

　　第153条　禁止抵押：出卖人保证此房屋在转移所有权以前未经过任何抵押，出卖人保证此房屋在向买受人转移所有权过程中不会进行任何形式抵押；同时保证房屋竣工前的在建工程、施工原材料等未设置任何方式的抵押，但上述抵押以买受人为抵押权人的除外。如不能达到此要求，则买受人有权解除合同要求退房；如买受人暂不解除合同要求退房，则出卖人每日向买受人支付相当于总房价千分之一的违约金。

　　【解释】合同的解释虽然比写合同要容易得多，但也是一个很费脑子的过程，更何况一方面要反复强调，另外一方面还要不断有新的内容。我们已经多次说过担保抵押的事情，这里还是强调这一点，希望消费者能够充分理解我的良苦用心，正确及时行使自己的权利。我看到过的房屋悲剧实在是太多了，那些消费者开始无一不是抱着善良的愿望去的，结果有的落得妻离子散、背井离乡，有的甚至受到死亡的威胁，一个美满的家庭、一段美好的人生就因为一次购买而消失了，要希望这种悲剧越来越少，每一个消费者都应当从重视自己的细节权利开始。

 

　　第154条　权利担保：出卖人保证在房屋所有权转移过程中，其他任何第三方不会对买受人所购的房屋及相关设备提出任何权利(包括但不限于抵押权、留置权等)要求，不会要求买受人支付除房款以外其他任何价款达到取得所有权的目的。如发生此等情况，则买受人有权解除合同要求退房；如买受人暂不解除合同要求退房，则出卖人每日向买受人支付相当于总房价千分之一的违约金。

　　【解释】我们把房屋合同从法律上定性为物权的变动合同，作为合同标的物的房屋，在交付时，作为原始所有人的出卖人需要向消费者做出两种担保：一种叫质量担保，就是说房屋从质量上没有任何瑕疵，如果有的话将由出卖人承担全部责任；另外一种担保叫权利担保，就是说不仅房屋质量没有什么问题，而且房屋的所有权很完整，交付之后不会有任何第三方对消费者取得的房屋所有权提出异议。我们在合同的前面，用了很大的篇幅来讨论质量问题，这里大概就所有权的瑕疵讲几个问题，就是什么情况下什么人会对消费者取得所有权的问题提出异议并且有可能影响消费者取得所有权：第一，一房两卖。如果出卖人利用消费者的信息弱势，就同一房屋签订了两份买卖合同，那么另一个合同的消费者可能会以合同为依据，要求取得房屋所有权；第二，旧合同未解除。如果出卖人虽然已经与前消费者签订了解除房屋买卖合同的协议，但是由于种种原因，协议并没有履行完毕，则前消费者有可能在价格发生重大变化时，要求取得房屋所有权；第三，土地抵押权人。土地抵押权人是依据土地使用权抵押合同要求取得地上物的优先受偿权，也就是要求土地的地上物变价后优先从中获得赔偿；第四，在建工程抵押权人。在建工程抵押权人是依据在建工程抵押合同要求取得在建工程的优先受偿权，就是在房屋变价后优先从中获得赔偿；第五，合同撤销权人。如果开发商与某人就房屋签订有其他合同，当此房屋被消费者取得后，撤销权人有权依据合同对买卖合同行使撤销权，要求撤销房屋买卖合同。

　　上述种种可能并不是每一套房屋都有可能，而且从实际看来，第三、四种情况的可能性较大，其他情况的可能性极小。

 

　　第155条　效力担保：考虑到买受人作为自然人，其作为买受人的各项民事权利并未受到国家法律法规的任何限制，但出卖人作为盈利性法人，其主体资格及行为能力均受到法律法规的种种约束，买受人对签订本合同已尽审慎义务，但仍然可能存在其它导致本合同无效的情形，且买受人可能对此等情况并不知情，而合同如果无效显然将对买受人的生活及工作产生巨大不利影响，为此出卖人承诺将保证本合同的有效性。

　　【解释】我们签订的合同有时会因为种种原因被撤销、被宣布为无效、被解除，除了合同解除和部分合同撤销的情况能够由消费者来决定外，合同被宣布为无效、合同被撤销的大部分情况都不是消费者能够决定的。以合同无效为例，如果合同被宣布无效，那么消费者将有可能面临如下困难：（1）无法取得房屋，如果进入房屋的话将被赶出来；（2）仍必须归还贷款，如果不能及时归还贷款，银行有可能起诉消费者并且冻结消费者现有的住宅；（3）期间的全部损失都无法得到赔偿；（4）因为信誉受到影响，很难从其他银行取得贷款购买第二套房屋。

　　消费者处于如上困境时原因往往是因为出卖人的某些条件不具备导致了合同无效，此时合同有效时的违约责任将不能使消费者得到赔偿，因此我在此设计了合同无效的责任，这种责任不再是违约责任，而是叫做“缔约过失责任”。

 

　　第156条　缔约过失责任：如果本合同被宣告无效、被撤销，则由出卖人承担全部缔约过失责任，由出卖人赔偿本合同所列的买受人之各项损失。

 

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