第22章 合同变更

　　第157条　基础变更：考虑到本合同的履行将在一个较长的时间内完成，而此间买受人可能出现种种情况使其履约能力受到影响，因此双方认为当出现买受人婚姻变化、买受人生理重大变化、买受人行为能力重大变化、买受人支付能力重大变化、买受人经营情况重大变化时，双方应对合同进行变更。如不能达到此要求，则买受人有权解除合同要求退房；如买受人暂不解除合同要求退房，则出卖人每日向买受人支付相当于总房价千分之一的违约金。

　　【解释】我在过去的文章中不断地提出要保护债务人，之所以如此是因为目前中国绝大多数商品房消费者都是债务人。我们现在的制度设计是希望消费者低成本进入市场、高成本退出市场，这个制度是在一种社会稳定、职业收入没有太大变化的情况下设计的，但是实际上并不是这样。由于现代社会的特点决定了消费者的职业、收入、婚姻等情况将在20年的时间内发生重大的变化，如果不设计一种低成本的退出制度，那么很多消费者将在未来受到巨大的损失。

　　我知道的一些国家是这样保护没有能力支付银行贷款的消费者的：第一，如果消费者不能归还银行贷款，将由责任保险公司代为支付；第二，如果法院判决解除银行贷款合同，银行或开发商须提供可供居住的廉租房；第三，如消费者委托有律师，债权人只能与律师进行协商，不得到消费者居住或工作场所；第四，如果债权人需要与消费者进行协商，只能在周一至周五进行，而且每周时间不超过3小时；第五，如果要求消费者离开房屋时，消费者家中有儿童，则消费者有权以儿童可能受到心理伤害为由要求法庭宽宥；第六，如判决需要执行，则只能在周一至周五的工作时间，且应当保护儿童免受心理伤害。

 

　　第158条　买受人变更：如果买受人在本合同执行期间，家庭成员发生变化，出卖人应当根据买受人的要求，对本合同进行相应的修改；当买受人与其配偶离婚时，出卖人应当根据买受人的离婚协议或者判决或者调解书，将合同的买受人变更为买受人指定的人。

　　【解释】曾经接到一位读者的电话，案情如下：夫妻结婚后以50万元购买住宅一套，分期银行贷款，合同一方为男方，目前协议离婚，商定房屋归女方所有，银行贷款由女方继续归还，于是涉及一个问题，在没有取得产权证的情况下，能否将合同方变更为女方。

　　来电者语言沉重，我大概分析了一下，目前男方实际上签署了三个合同：与开发商的买卖合同、与银行的抵押贷款合同、开发商和银行之间的保证合同。全部合同的履行目前有五方：银行、开发商、房管局的合同登记处、男方、女方。要实现合同当事人的变更，由男方将合同的全部权利与义务都转移给女方，需要开发商同意进行买卖合同的变更、银行同意借款抵押合同的变更、银行同意开发商对保证合同的变更、房管局同意合同的变更登记、男方同意前期的银行贷款暂时不需要女方归还。

　　这个过程太复杂了，因为此时任何一方都不会主动进行合同的变更，谁先行动就有可能造成对另外一方的违约，特别是银行，保证责任都是针对特定对象的，开发商完全可以利用这个机会不再承担保证责任，更重要的是这种变更对任何一方都没有什么利益，而如果消极等待直到男方违约的话，反倒有可能以低价收购一套房产，所以大家只能等待。

　　我的建议是先起草一份预合同，先让各方签署，内容大致是如果开发商同意变更则银行也同意，这样慢慢地进行操作，可能需要几个月的时间才能办成。

　　最近最高人民法院颁布了《关于审理商品房合同纠纷若干问题的解释》，我想在不远的将来还需要出台一部《关于商品房买卖合同履行期间夫妻离婚案件的若干问题的解释》才行，否则这些问题单纯依靠消费者或者出卖人的行为很难达成协议。

 

　　第159条　设计变更：考虑到本合同签订后，房屋尚未竣工，期间出卖人可能会对房屋的户型(包括门窗的位置与大小尺寸)、面积、质量、社区设施等进行变动性修改，为此出卖人承诺此等修改在设计完毕后首先应当征得买受人的书面同意及签字后方能实施。未经过此等认可程序，即使变更设计经过行政管理机构的许可，仍然视为违约。此时买受人有权解除合同要求退房，如买受人暂不解除合同要求退房，则出卖人每日向买受人支付相当于总房价千分之一的违约金。

　　【解释】对于开发商来说，在履行合同时进行设计变更，为非常有效的获利方式，一般情况下的操作方式如下：第一，先到规划局取得设计的初步许可，在报告中明示“本设计将根据国家及政府的规划要求不断优化，以符合城市建设的要求”，此种报告一般都可以得到批复；第二，根据初步许可的内容大做广告，从绿化到公共设施，此社区可为天下第一社区；第三，签订房屋买卖合同，收取各种预售款，并且对合同进行登记，继续发布广告；第四，进行设计变更，此时往往是在广告基本发布完毕后开始，此时的绿地已经消失，公共设施也从少从简；第五，取得变更规划许可，报告中称“本设计根据国家及政府的规划要求，重新进行了优化设计，为节约土地资源降低造价，本规划详细情况如下，请批准为盼”；第六，规划局当然要批准了，反正规划法上没有说禁止规划变更的内容，再说还有多多好处，何乐而不为呢？这样一种新型的欺诈就诞生了，所谓“欺诈合法化”。

　　有社区的几百名消费者以开发商欺诈为理由进行集体诉讼，全部败诉，法庭认为开发商取得了规划变更的许可，不是欺诈；有消费者以规划局欺诈为理由进行诉讼，全部败诉，法庭认为规划局的行为系依法所为，且规划局与消费者之间没有任何合同关系，不是欺诈；有消费者以规划局违法行政为理由进行诉讼，全部败诉，法庭认为规划局的行政行为相对人是开发商，消费者无权提出诉讼请求。

　　某电视台要我就此发表看法，我讲了几个问题：第一，如何认定初步规划许可的性质？我认为这可以视为开发商与消费者之间就买卖合同中的规划部分进行的登记，它表明今后开发商将依此规划内容进行销售，而消费者也将依此规划内容进行购买。第二，如何认定变更规划许可行为？我认为如果消费者（哪怕只有一个人）与开发商同时申请规划变更，那么规划局如果没有发现违法的内容，应当批准；但是任何一方单独进行申请变更，应当视为单方修改规划合同，规划局不应当受理，更不应当批准。因为此时房屋的所有权、土地的使用权已经不再是由开发商一方拥有，已经成为共同财产，共有人的权利应当得到保护。

　　《规划法》是由中华人民共和国第七届全国人民代表大会常务委员会第十一次会议于1989年12月26日通过的，而不是全国人民代表大会集体讨论的，而且仅有46条，其内容显然不能保护消费者的利益，我认为此法显然应当进行修订。

　　关于合同的设计变更，其实在《商品房销售管理办法》中规定得非常详细，但可惜的是，我没有见到消费者能够依据该办法要求开发商承担违约责任或者退房。前一段时间，有位消费者打电话问我，她买了房子，本来是22层，但等到收房时，楼却变成了24层，而且房屋质量明显存在问题，问我怎么办，楼层变化算不算违约。为了明确这个问题，我把第24条全部摘抄下来，请消费者认真看一下，有时候，不是没有法律保护，而是不知道怎样保护。

　　《商品房销售管理办法》第24条规定：“房地产开发企业应当按照批准的规划、设计建设商品房。商品房销售后，房地产开发企业不得擅自变更规划、设计。经规划部门批准的规划变更、设计单位同意的设计变更导致商品房的结构型式、户型、空间尺寸、朝向变化，以及出现合同当事人约定的其他影响商品房质量或者使用功能情形的，房地产开发企业应当在变更确立之日起10日内，书面通知买受人。买受人有权在通知到达之日起15日内做出是否退房的书面答复。买受人在通知到达之日起15日内未作书面答复的，视同接受规划、设计变更以及由此引起的房价款的变更。房地产开发企业未在规定时限内通知买受人的，买受人有权退房；买受人退房的，由房地产开发企业承担违约责任。”

　　我曾经代理过一个案件，当事人与开发商签订房屋拆迁补偿协议，即拆迁补偿的方式为房屋置换，当事人如约搬出，原房屋被拆迁，差价款也补齐；2年后，在当事人准备搬进新房时，开发商突然出具了一份结算清单，要求当事人再交纳一定款项，签订商品房买卖合同才能住进去，而且，开发商的结算清单注明补偿房屋名称变更，补交房款原因是面积加大，作为建筑工程师的当事人认为开发商没有提供充分证据证明结算清单是客观事实，要求开发商提供证据，遭到拒绝，双方最后诉至法庭。本案最具有代表性的事情就是开发商提出不承担责任的理由是规划变更合法。规划部门批准的行为属于行政管理，目的在于使开发商开发的建筑符合城市规划，但对于购房者是没有约束力的，因为开发商与购房者之间的法律关系是民事法律关系。开发商进行设计变更，对于规划部门来说，只要符合相关行政管理的规定就可以；但对于购房者来说，属于擅自变更合同标的的违约行为，这两者是并行不悖的。开发商在设计变更后应当对购房者承担什么样的责任？前提是双方的商品房买卖合同合法有效，购房者的义务是交纳房款，开发商的义务则是如约交付房屋，但现实中开发商为了获得更大的利润，总会进行设计变更，而且当购房者提出不满时，开发商总会以该设计变更已经获得规划部门的批准作为不用承担责任的借口，这显然违反了民法的本意。

 

　　第160条　义务转让：考虑到出卖人的名誉与履约能力为买受人签订合同的重要原因，因此未经买受人书面认可，出卖人不得随意转让本合同中的权利和义务。未经买受人许可而转让的，买受人有权向出卖人主张合同约定的权利，出卖人的法定代表人将做为自然人承担合同义务。

　　【解释】北京西北某高级住宅，消费者与大力公司签订了商品房买卖合同，大力公司建设到一层时，将项目转给党神公司，然后两公司设计了一场诉讼，由法院判决党神公司承担大力公司全部责任，而后党神公司青出于蓝而胜之，在建设到三层时将项目转移给表牛公司，同样经过法院判决，表牛公司承担全部义务，后表牛公司建筑到六层时申请破产。

　　此案中消费者血本无归，大力公司法定代表人到美国购买300万美元的豪华住宅，党神公司转战于北京南城重开新战场，虽然众多消费者经常到房管局门前集体投诉，但经不住日晒雨淋，最后悄无声息，而党神公司终于披荆斩棘，成为著名地产新锐。

　　读者看后，可别问我他们都是谁，他们都是我们身边的人，具体名字我都忘了。

 

　　第161条　权利义务转让：考虑到出卖人在签订合同时并不认为买受人须具备特定的条件，因此买受人转让自己的合同权利与义务对合同能否履行并不产生不良影响，因此出卖人认为买受人有权将自己的全部权利和义务转让给自己的家庭成员，转让时出卖人应当签字认可，并与新的买受人签订合同，本合同条款无条件适用于新的买受人。买受人将自己的权利和义务转让给家庭成员以外的其他人的，应当符合合同法的规定；如需要增加新的条款，则另行协商。

　　【解释】我经常遇见一些夫妻双方，在签订了离婚协议后双方再去办理房屋买卖合同的变更，我想此时的成本是很大的，办不好一方有房而无债，另外一方有债而无房。所以对那些可能分开的夫妻，我的基本建议是先办完房产过户后再去离婚，这样成本低风险小手续方便快捷。

 

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