第27章 争议与其他

　　第188条　争议管辖：当本合同产生争议时，买受人有权选择仲裁或诉讼；如果选择仲裁，则仲裁管辖机构为：____仲裁委员会；如果就房屋质量等涉及不动产本身的争议选择诉讼，则诉讼管辖地为房地产所在地法院。

　　【解释】我认为诉讼过程就是一个实现利益再分配的过程，如同开公司一样，诉讼也是一个投资的项目。诉讼的成本大概由交给法院的诉讼费和交给律师的律师费构成，有人认为请律师就是要打赢官司，我想这可以比喻为开公司的租房购车装电话，有了这些基本条件的公司未必赢利，但是没有这些条件的公司大概不可能赢利，请律师也是如此；律师成本的高低决定着消费者能否发动并且将诉讼持续下去。

　　有人认为为了100万元的标的要支付10万元费用太高，其实换一个思路来想这件事，你是用10万元投资来获得100万元的赢利。

　　目前现实中还有利润率这样高的行业吗？几乎没有了，除了中国某些垄断行业外可能普通人都没有这种机会了，这样想一想可能心理上会得到一点安慰。

　　我不希望大家都去诉讼，而且我认为诉讼未必是最好的出路，有时反而是最坏的方式之一。像北京大西洋新城、国际友谊花园、朝阳园等社区中消费者的利益目前都没有进入到诉讼，但是他们在律师的帮助下，经过了长时间的努力，也都取得了初步的胜利，但是这些胜利都与王燕滨、于亚非、舒可心等人的巨大贡献是分不开的，如果你能与这样的人做邻居，那么将是一件非常幸运的事情。我也为自己能认识这些无私勇敢智慧的人士感到自豪。

 

　　第189条　诉讼仲裁：由于买受人在购买房屋中处于弱势地位，而且诉讼成本相对较大，因此买受人如果就退房提出诉讼或仲裁请求，可以先就定金或违约金或部分房款或其他损失或全部房款提出，如果法院判决出卖人应当退还上述诉讼请求的任何部分，则出卖人在收到此判决书后不但应当退还定金，而且还应当退还全部房款。

　　【解释】此条涉及两个内容：分期诉讼与附条件的民事行为，此目的在于降低消费者的诉讼成本，提高消费者的诉讼收益。前面已经说过，每个案件的诉讼费用有可能占到房屋价款的10010-15%，目前消费者购买房屋需要的首付款不超过20％，其他部分都可以通过银行贷款来实现，但是如果让我们拿出这么多现金进行诉讼，其困难是十分巨大的。我曾经提出过一个《商品房消费者权益保护法》，其中有一条谈到诉讼的减免，我认为对于有证据证明是第一套商品房的，法院对其诉讼费应当减免到总房款的3‰。

　　虽然我认为这个目标目前很难实现，谁都不想放弃自己的利益，而且房地产诉讼收费目前已经占到部分法院总收入的60%以上，但我认为至少从经济上讲还是有这种可能的。我曾经分析了几个案件，以诉讼标的为50万元为例，一审的诉讼费为1万元，二审的诉讼费也是1万元，合计2万元，法院开庭两次约使用6小时，加上其他工作时间共计约10小时，法院的小时收入为2000元／小时；二审律师费约10万元，调查案情分析证据大概需要60小时，文件撰写大概需要30小时，开庭事务大概需要40小时，共计约130小时，律师的小时收入为800元／小时。由于法院平时已经由政府通过税收提供了财政支持，诉讼费降低的可能性虽然较大，但是需要有人大代表的支持才行；而律师在专业化分工后其成本也将越来越低，要实现律师费的降低则由消费者通过谈判就可以了。

 

　　第190条　通知方式：出卖人的关于主体资格、房屋设计、重大质量事件、室内任何长度或高度尺寸的任何变化均为合同的变更；出卖人对上述任何变更应当以书面形式在事件或者行为发生之日3日前以挂号邮件送达或者亲自送达买受人，并在通知中对变动所产生的不利影响进行详细的说明。如果没有买受人书面明确表示同意的签字，此变动不对买受人产生任何效力；如由此变动给买受人造成损失，则出卖人应当承担全部责任。如果买受人不同意上述变化，则有权解除合同并要求退房；买受人也可暂不解除本合同，要求出卖人按原合同交付房屋，出卖人不能按照原合同交付的，则每天向买受人支付相当总房价千分之一违约金直到合同解除。

　　【解释】通知方式的核心目的有两个：一是能够最大限度地保证消费者及时知道各种情况的变化内容；二是在发生争议时能够提出相应的证据。在房地产诉讼中证据大概可以分为两大类：一类是关于如何确定双方权利义务内容的证据，可以简称为实体证据；另外一类是关于将前一类证据送达双方的证据，可以简称为程序证据。没有实体证据，程序证据就会因为没有目的而失去价值；没有程序证据，实体证据则因缺少过程而失去说服力。

 

　　第191条　证明责任：鉴于出卖人在签订买卖合同及全部合同履行过程中处于优势地位，而且由于出卖人保存有房屋建筑所需要的全部设计施工等文件，且买受人无法取得此类文件，故当双方发生争议时，应当由出卖人负责证明自己没有过错或者没有违约，不能证明的则视为出卖人有过错或者有违约行为。买受人有权先就证明责任向出卖人提起诉讼，出卖人应当根据买受人的要求提供证据、文件或其它信息。

　　【解释】很多消费者找到我希望通过诉讼来解决问题，我认为诉讼应当是最后的选择，这是因为诉讼的成本比较高，前面已经说过诉讼费和律师费，其实还有一个成本就是时间与精神成本。一个案件前期调查有的要3个月、一审6个月、二审3个月、中间过渡3个月，这样漫长的时间如果要求消费者始终如一地坚持下去，并不是每个人都能做到的。而且有的消费者开始只说对自己有利的证据，而对自己不利的证据一概回避。但到了法庭上可能事实不是这样，如果消费者受不了这种打击，还是不要开始。我认为目前诉讼已经越来越成为一种技术，单纯有理是不行的，还需要证据与辩论技术的支持，特别重要的就是证明责任问题。

　　我个人认为，国家应该尽快制定证据法，全部司法改革的核心应该是证据规则的确立，道理非常简单，诉讼请求只能依靠证据才能得以实现；如果目前绝大多数案件，严格按照庭前证据交换规则进行，一般不会进行庭审就结案，因为在证据交换的过程中，双方已经明白自己将会在法庭上获得诉讼结果了。可惜的是，虽然目前法官庭审方式是逐渐转向中立，但在确立证据规则方面所做努力的力度还不够，究其原因，还是过于重视证据实体方面的内容，对于举证期限、证据形式等程序方面没有充分重视起来，最近最高法院出台的《民事诉讼风险提示书》中的举证问题，主要是从程序上来讲的，一定程度上说明法院开始重视证据提出的程序，这将会是司法改革的重点。

 

　　第192条　行为推定：买受人在向出卖人主张权利时，出卖人如有异议则有证明买受人已经放弃权利要求的义务，如果出卖人无法证明买受人曾经书面放弃过权利，则认为买受人主张过此等权利。

　　【解释】我国民事诉讼法的一般诉讼原则是“谁主张，谁举证”，就是说谁提出请求就由谁来承担证明自己的请求具有合法性的证据，如果不能证明则推定自己的请求不受法律保护。例如，如果消费者想证明开发商有广告欺诈，那么他首先要证明一开始的广告承诺是什么样的，然后再证明目前的现实情况如何，还要证明现实与广告之间的差距是由于开发商有意所为，最后要证明自己因为这种欺诈受到了伤害。根据目前的法律，这一系列的举证责任完全由消费者来承担，假设其中一个环节无法证明，那么法院就有可能驳回消费者的诉讼请求，可见举证责任的重要性。

　　在本条中，我设计的证明责任采用部分倒置的情况，就是由开发商来证明消费者的放弃权利，如果不能证明的话，就视为消费者从来没有放弃过自己的权利，使消费者在诉讼中保持相对有利的诉讼地位。

 

　　第193条　民间仲裁：考虑到正式诉讼及仲裁可能会产生较大的费用，而某些问题可能无须复杂的法律知识仅凭常识即可做出判断，出卖人与买受人在产生争议时可以先就某些问题自愿选择民间人士进行仲裁，选择的方式为双方共同于某时某地随机邀请三位人士，在双方陈述各自观点后由此三人迅速做出书面裁决。双方应当尊重此裁决的效力，并且自愿予以履行。虽然此裁决可能不具备强制执行效力，但可作为证据在诉讼或仲裁中加以使用。

　　【解释】此条又涉及诉讼契约，我想这应当是契约自由在诉讼中的体现，有人认为在诉讼中完全应当由法院来决定一切，包括举证责任，其实不然。我国诉讼法规定双方当事人可以在法庭上进行和解，此行为就是契约自由在诉讼程序中的体现。我想在未来的证据法立法中，大概可以有这样的规定：双方在承担举证责任时可以在法庭的主持下进行协商，协商不成的由法院来决定。

　　我自己一生中与多人发生过争议，而且这些人都是朋友，我有两个原则，一要将争议公开，如果你不敢公开，大概自己有过错；二要让其他朋友来决定，决定了立即执行。这种争议解决方式不仅能够降低争议解决成本，而且自己也在这个过程中不断地完善自己的人格与性格。

　　我想考虑到目前诉讼成本极其昂贵，各地房管局和消费者协会是否可以设置这样一个争议解决机构，对部分争议做出一个和解建议，但想使其保持公正性要有三个条件：一要全部免费；二要全过程允许记者参与；三要对受贿者进行刑事处罚。

 

　　第194条　适用法律：如果中央政府或者北京地方政府具有立法资格的机构颁布新法律、法规、规章、规范、标准，买受人有权进行选择，如果出卖人需要适用或必须适用的，应当将法律文本提供给买受人，并将复印件交付买受人。本合同在适用标准时，使用最优、最高或者最严等含义，均是指最有利于买受人的标准，如双方发生争议，则由买受人确定适用标准。

　　【解释】中国的法律有时是多变的，不知道何时会出一部怎样的法律，由于缺少立法过程的公开性，所以公民对法律没有准确的预期，此时可能会出现就同一事情有两部以上法律或者规范性文件进行调整，我不知道消费者的选择权是否能够得到法官的认同，此时只能做一般性的假设。

 

　　第195条　法律冲突：在本合同履行过程中，如各种相关法律、法规、规章、规范、标准之间有冲突之处，买受人有权选择适用条款；如果新法律规章中所规定条款更有利于买受人利益，则应当适用新的法律或者法规。

　　【解释】目前的法律冲突主要是小法违反大法，例如《商品房销售管理办法》违反《合同法》、《广告法》，我想应当赋予消费者在部分案件中选择法律的自由，将法律作为合同的一个构成部分，尊重当事人的契约权利，当然这只是一种理想状态。如果消费者与开发商的案件争议由仲裁机构，特别是境外的仲裁机构解决，那么可能有利于当事人的这种选择；但是如果由法院来管辖，我不知道会出现什么情况，可能会使判决合同的这一条无效。

 

　　第196条　合同解释：如本合同条款之间有不同含义，则由买受人决定适用何种条款；如本合同条款中存有缺、错字，则由买受人进行更正解释；本合同及其他相关文件均使用汉语，文字为国务院颁布使用的现行简化汉字；其他语言的文本仅作为参考，如需变更语言，需经当事人双方书面同意。

 

　　第197条　合同数量：考虑到本合同在未来数十年内将作为买受人获得房屋所有权的合法证明，因此合同数量将不同于一般情况，共计壹式6份，双方各执3份，另送买受人贷款银行1份(如有多家贷款机构则每个银行1份)，保险公司1份，权属登记机构1份。

　　【解释】切记合同的份数，有时开发商会将合同全部拿走，然后自己再进行修改，此时消费者手中没有任何证据，必败无疑。如果您有胜利的经验，请及时通知我们。

 

　　第198条　合同生效：买受人与出卖人或出卖人的代理人共同签字后生效；考虑到合同将首先由买受人签字，而后由出卖人最后盖章，此前全部合同均由出卖人保存，因此合同由买受人签字后出卖人应当向买受人提供一份由代理人签字的复印件，待全部合同原件签字或盖章后，出卖人应当承诺负有将合同原件交付给买受人的义务。如果出卖人最终提供的合同原件与签字复印件不一致，除非得到买受人书面认可，否则将全部合同无效，且造成合同无效的责任由出卖人及其代理人个人承担。

　　【解释】理由同上，请消费者坚持守住最后一道防线，如果不能，则考虑放弃。我有多次谈判，经过数月之努力，在最后一小时决定放弃；现在看来无比正确，但当时非常痛苦。几十万都降下来了，难道就因为合同的签字问题而放弃？胜负往往就在这一瞬间，此时放弃就是胜利。

　　对于合同，我非常明白合同的基本理念是双方当事人合意，也就是说，合同的生命在于平等！但是就目前而言，房地产购房合同中不平等的地方太多了，与其说204合同对于开发商太苛刻，不如说开发商不习惯与消费者处于平等地位。我当然知道开发商在开发商品房时面临的各种风险，但我看到更多的却是欲哭无泪的消费者！律师的职责在于维护当事人的合法权益，维护法律的公正与尊严。说起来简单，但一旦到了具体的环节中，就变得微妙起来。

 

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