作者：谢瑛律师 （江苏钟山明镜律师事务所）

新型冠状病毒感染肺炎疫情（以下简称“疫情”）的突然爆发，国务院和各省市都下发了延长春节假期和推迟企业复工时间等等一些列的防控措施，此次疫情及防控措施给社会众多行业造成了广泛的影响，比较广泛关注的比如在疫情防控期间，承租人因不能继续使用租赁房屋，或者因疫情防控，无法经营，经营亏损，继续承租的履约成本无法承受，出租人对于租赁房屋的使用和收益等，也因此房屋租赁合同或将成为此次受疫情影响较大的合同类型之一。

从租用目的上来看，本文将其划分为经营性租赁及非经营性租赁。经营性租赁，体现为商业、办公等比如餐饮娱乐、电影院、金融服务等人流密集型场所，工厂等劳动密集型企业，企业办公场所等。非经营性租赁，主要是用于居住、使用等非经营目的。以上无论何种租赁，争议大体可能集中为以下几种类型：

1、出租人要求解除租赁合同，同时主张支付违约金；

2、出租人要求承租人支付租金，承担违约责任，而承租人减免租金或延长租期；

3、承租人要求提前终止合同履行。

以上的诉请，当事人基本都会援引不可抗力或情势变更等作为依据，但是究竟怎样提出诉请，我们认为需仔细分辨，不可抗力与情势变更解决纠纷的角度并不相同，产生的法律后果也并不相同，不结合具体个案，不加区分随意为之，有可能无法保护当事人的合法权益。除此，也要考虑经营性租赁与非经营性租赁在合同履行方面的存在的差异。下面具体阐述：

一、不可抗力与情势变更的异同

1、不可抗力和情势变更二者的相同之处在于：主观上均具有不能预见性，且当事人主观上不存在过错，发生的事由也不可归责于双方当事人。客观上，均发生在合同有效成立后至合同终止履行前，并对合同履行造成影响。

2、不可抗力和情势变更二者的不同之处在于：不可抗力包含不能预见、不能避免、不能克服三层含义；已构成合同履行不能，即当事人由于客观情况发生变化而暂时不能履行合同义务或者根本不能履行合同；其属于法定免责事由，系从违约的角度出发，在于公平分配当事人的违约责任，解决是否承担违约责任的问题，故当事人需举证证明因不可抗力导致合同履行不能，即可获得免责。而情势变更只是因不能预见的事由引起合同基础发生重大变化，是否不可避免、不可克服在所不问；合同也未达到履行不能的程度，仍属于可以履行，只是继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的；赋予当事人享有请求变更或解除合同的请求权，系从合同效力的角度出发，解决合同履行中发生的显失公平问题，最终由法院基于公平原则认定是否变更或者解除合同。

二、援引不可抗力维权

1、当事人如何基于不可抗力主张权利？

首先，判断不可抗力是否成立，应结合具体个案的租赁合同的订立时间、租赁的用途、租赁期限、方式以及实际履行状况等，分析判断疫情对合同履行的影响是否符合不可抗力主客观构成要件。即主观上疫情的发生不能被当事人在合同签订时所合理预见，当事人主观上对该事件的发生不存在过错，该事件的发生不可归责于双方当事人；客观上判断疫情与未履约的事实之间是否存在因果关系，即疫情”发生在合同有效成立后至合同终止履行前，该疫情实际造成了延期复工、交通管制、无法正常使用房屋、经营状况发生危机等现象。造成不能履约的程度是否达到较为严重的结果，即具体合同实际履行不能或者根本无法履行。该疫情的发生是否属于合同当事人在该合同履行中不能避免、不能克服的情形。

其次，基于不可抗力主张权利当事人还需要提前做好相关的应对措施及证据前期的搜集准备工作。根据《合同法》第一百一十八条规定，受疫情影响的当事人还应当本着诚实信用原则，及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，受疫情影响的当事人还应当提供证据证明已尽到通知义务。根据《合同法》第一百一十九条规定的减损原则，受疫情影响的当事人应证明自己已经采取多种手段尽量减少损失，以免扩大的损失难以得到赔偿，同时应将其应对防止损失扩大而支出的合理费用、投入等及时通知对方。相关证据包括政府针对疫情发布的相关政策，采取的具体措施等；承租人因疫情防控被隔离、交通管制、入院治疗的证据；承租人因疫情防控导致停产、停业以及经营收入骤减的相关证据；双方当事人在疫情防控期间存在通知、协商、沟通的，应保留相关往来函件、邮件、聊天记录等。

2、当事人基于不可抗力可主张哪些权利？

首先，当事人基于不可抗力要求主张减轻或者免除合同责任。

根据《合同法》第117条第一款：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。”《民法总则》第180条第一款：“因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。法律另有规定的，依照其规定。”

其次，当事人基于不可抗力要求解除合同，当事人需具有符合法律规定的解除权，除需要根据前述不可抗力成立等进行判断外，不能履约的障碍程度应当达到根本不能实现合同目的的程度。

根据《合同法》第94条：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的 ……”行使解除权一方当事人须提供证明证明不可抗力与合同目的不能实现之间存在因果关系。

再次，当事人不可抗力情形下也可以基于合同的约定主张相应的权利。如果当事人在签订合同时已经就不可抗力事件的责任分担和损害赔偿进行了约定，则当事人可根据双方在合同中的具体约定进行主张。

 三、援引情势变更维权

1、当事人基于情势变更如何主张权利？

首先，判断情势变更是否成立？随着疫情的发展及管控措施的持续，后续造成租赁合同履行的社会环境发生较大变化，可能造成合同履行的环境或基础较合同签订时赖以成立的环境或基础发生重大变化，结合具体个案租赁的性质是经营性还是非经营性租赁、租赁合同签署时的市场背景，政府部门采取的防控措施，出租方和承租方的合同基础的真实意思表示以及履约过程中是否存在其他违约行为等因素的前提下，从合同目的能否实现的角度出发，进行综合判断疫情对合同履行的影响是否符合情势变更主客观构成要件。即主观上，该疫情引起合同的环境或基础发生的重大变化在合同签订时无法预见，不可归责于任何一方当事人。客观上，该重大变化不属于商业风险，合同可以继续履行，但继续履约对一方当事人明显不公或者不能实现合同目的。因此，如果疫情及防控措施对租赁合同履行造成的障碍不影响疫情结束后合同的继续履行，仅仅是疫情蔓延及防控措施未结束的特定时间段内，履行合同会对一方当事人明显不公，则将疫情及防控措施归类于情势变更，适用公平原则权衡房屋租赁合同双方当事人的权利、义务，减少疫情及防控措施对承租人、出租人造成的经济损失更为妥当，但是情势变更适用应审慎，应严格区分情势变更与正常的商业风险，2009年最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》指出：“人民法院要合理区分情势变更与商业风险。商业风险属于从事商业活动的固有风险，诸如尚未达到异常变动程度的供求关系变化、价格涨跌等。情势变更是当事人在缔约时无法预见的非市场系统固有的风险。人民法院在判断某种重大客观变化是否属于情势变更时，应当注意衡量风险类型是否属于社会一般观念上的事先无法预见、风险程度是否远远超出正常人的合理预期、风险是否可以防范和控制、交易性质是否属于通常的‘高风险高收益’范围等因素，并结合市场的具体情况，在个案中识别情势变更和商业风险。

其次，适用情势变更原则在程序上较为严格，应当由高级人民法院审核，必要时报请最高人民法院审核。最高人民法院已专门发布《关于正确适用（中华人民共和国合同法）若干问题的解释（二）服务党和国家的工作大局的通知》，要求各级人民法院务必正确理解、慎重适用。如果根据案件的特殊情况，确需在个案中适用的，应当由高级人民法院审核。必要时应报请最高人民法院审核。

再次，基于情势变更主张权利当事人还需要提前做好相关的应对措施及证据的准备工作。此可参考前述不可抗力部分的阐述。

2、当事人基于情势变更可主张哪些权利？

在认定为情势变更的情形下，一方当事人可以要求另一方就合同的内容重新协商；协商不成的，当事人可请求人民法院变更或者解除合同，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十六条规定：“合同成立后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”　

四、给维权当事人的建议

以上分析可见，不可抗力系从违约的角度出发，在于公平分配当事人的违约责任，解决是否承担违约责任的问题，而情势变更系从合同效力的角度出发，解决合同履行中发生的显失公平问题，最终由法院基于公平原则认定是否变更或者解除合同。不可抗力与情势变更并非对立的非此即彼的关系，而是从不同的角度解决纠纷，鼓励交易、维护交易安全。在当前疫情的特殊时期，建议房屋租赁合同的当事人应首先应尽可能协商变更租赁合同履行方式、调整履行时间如延期履行、减免一定的租金等方式维持合同关系、继续完成租赁合同的履行，谨慎援引不可抗力条款，更多的从公平原则、情势变更着手，结合具体个案的有关因素，妥善处理租赁合同关系，合理提出诉求，要清楚自己是要减免租金继续履行，还是要解除合同亦或者是要变更合同等，以期最大限度的维护好自己合法的权益。当然不排除个案，比如影院、餐饮、旅游等行业因本次疫情都因为政府部门采取了更为严格的管控措施而遭受严重影响如满足不可抗力主客观要件，可据此主张减免责任，但解除合同仍应达到无法实现合同目的证明标准。

附：相关法律法规

[1}《民法总则》第180条第一款：因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。法律另有规定的，依照其规定。

[2]《合同法》第117条：因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。

[3]《合同法》第118条：当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。

[4]《合同法》第119条：当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。

[5]《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十六条规定：合同成立后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。　

[6]2009年最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》：人民法院要合理区分情势变更与商业风险。商业风险属于从事商业活动的固有风险，诸如尚未达到异常变动程度的供求关系变化、价格涨跌等。情势变更是当事人在缔约时无法预见的非市场系统固有的风险。人民法院在判断某种重大客观变化是否属于情势变更时，应当注意衡量风险类型是否属于社会一般观念上的事先无法预见、风险程度是否远远超出正常人的合理预期、风险是否可以防范和控制、交易性质是否属于通常的‘高风险高收益’范围等因素，并结合市场的具体情况，在个案中识别情势变更和商业风险。

[7]最高人民法院关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知（法[2003]72号）（废止）三...（三）由于“非典”疫情原因，按原合同履行对一方当事人的权益有重大影响的合同纠纷案件，可以根据具体情况，适用公平原则处理。

因政府及有关部门为防治“非典”疫情而采取行政措施直接导致合同不能履行，或者由于“非典”疫情的影响致使合同当事人根本不能履行而引起的纠纷，按照《中华人民共和国合同法》第一百一十七条和第一百一十八条的规定妥善处理。

[8]最高人民法院《关于正确适用（中华人民共和国合同法）若干问题的解释（二）服务党和国家的工作大局的通知》...对于解释上述条文，各级人民法院务必正确理解、慎重适用。如果根据案件的特殊情况，确需在个案中适用的，应当由高级人民法院审核。必要时应报请最高人民法院审核。