来源：天下房地产法律服务网
 北京市乾坤律师事务所/滕维芳律师　

自2003年12月1日起开始实施的《北京市城市房地产转让管理办法》（以下简称《办法》明确了预购人转让其预购商品房的办理手续。这一办法的颁布，对北京市预购商品房转让打开一个窗口，呈现良好的立法旨意。笔者就办法中关于预售商品房转让可能出现的法律问题进行评述，以求探索出最佳预售商品房转让模式。

一．预售商品房转让出现的原因及原操作模式。

随着项目的不断增加，购房人可挑选的商品房多不胜数，具有真实购房意愿的购房人拟出售手中的预售商品房获得资金，购买更符合个性要求的商品房。另一方面，北京房价一路上涨，早期投资人所购买的商品房房价已上升到较高程度，转让也具备了可观的经济收益。这些拟转让预售商品房的预购人（以下简称：预购人），都希望在商品房预售阶段完成转让，节省承担办理房地产权属证书所需的经济成本（如契税）及时间成本。

在办法出台以前，对预售商品房转让行为进行规范的法律规定还处于空白阶段。规范预售商品房转让行为的法律仅为《城市房地产管理法》第四十五条：商品房预售的，商品房预购人将购买的未竣工的预售商品房再行转让的问题，由国务院规定。但国务院对此问题并未出台相关行政法规。由于无法可依，北京市各商品房预售登记机关都采取保守态度，不予办理预售商品房转让手续（以下简称：转预登手续）。

因各方面原因，预购人又急于转让预购的商品房，在法律、政策不支持的情形下，预购人只能寻求房地产开发企业（以下简称：开发企业）的帮助实现预售商品房的转让。具体转让程序为：预购人与开发企业解除《商品房买卖合同》（以下简称：预售合同）办理预售注销手续。→开发企业与预购人确定的预售商品房受让人（以下简称：受让人）签订预售合同并办理预售登记手续。但不是每个开发企业都会积极配合预购人办理注销、登记手续。因为，第一，开发企业并不欢迎投资人购买其商品房，让投资人分得一杯羹；第二，采用银行贷款方式付款的预购人转让预购的商品房，开发企业可能会出现风险责任；第三，如开发企业不协助办理转预登手续能导致预购人退房，开发企业就可以更高的价格出售第三人。基于上述理由，很多开发企业并不乐于协助预购人办理注销、登记手续，导致预购人成功转让其预购商品房的情形少之又少。

二．《办法》出台以后，预售商品房转让仍无法完成。

《办法》第四十四条规定：已付清预售商品房预售合同约定的总价款的，预购人应当将其转让预购商品房的情况书面通知房地产开发企业。《办法》虽赋予了预购人直接转让预售商品房的权利，但北京市所属各预售登记机关仍未开展转预登手续工作（电话核实的城区为：朝阳区、西城区、丰台区），出现执法环节脱臼。预购人转让商品房的行为不能取得预售登记机关的登记认可。
预售商品房转让的，受让人申请房地产权属转移登记提交的合同文件不仅仅限于开发企业与预购人签订的《商品房买卖合同》，还包括预购人与受让人签订的《转让合同》，权属登记机关只有审查上述两份合同的实质性条款后才能确定哪一方是具备申请房地产权属转移登记的申请人。权属登记机关受理受让人申请，实际上是对合同具体权利义务的审核、确定。且不论该机关是否应该承担合同审核义务，就防范自己风险而言，该机关可能拒绝受理受让人的此种申请。《办法》对审查合同内容义务方面未做规定，受让人在办理房地产权属证书过程中由于无法可依，可能存在障碍。

三．预购人本人一次性付款的情况下，允许预购人转让预售商品房的立法前提，依据不足。

《办法》第四十四条规定预购人付清总房价款的，可以转让预购商品房。预购人只需将其转让预购商品房的情况通知开发企业。转让商品房，意味着将预售合同项下的权利义务全部概括转让。依据合同法，如存在义务的转移则需经债权人同意，因此，法律制定者制定本条时已经肯定的前提是预购人转让商品房行为，只涉及债权转让，不存在债务的转移。那么，预购人本人付清全款后是否就意味着全部债务已经履行完毕，只剩下债权的享有呢？答案不尽然，预售合同关于面积差异结算的条款是双方的义务，结算结果可能是预购人向房地产开发企业支付面积误差价款。即使预购人本人支付完毕总房价款也并不意味着债务全部履行完毕，只有在面积差异结算完毕并支付面积误差价款后，预购人的债务才真正意义上履行完毕只剩下债权的享有。所以，允许预购人在面积差异结算前转让预售合同，肯定转让商品房行为仅涉及债权转让的前提并不严谨。

四．预购人申请银行贷款付清全款的情况下，允许预购人转让预售商品房，损害了开发企业和贷款银行的权益，可能引发大量纠纷。

1．预购人购买商品房，与房地产开发企业形成预售合同，预购人申请银行贷款，与贷款银行形成《个人住房贷款借款合同》（以下简称：借款合同）。借款合同存在两个法律关系，一个是预购人与贷款银行之间的借款合同关系，另一个是预购人与贷款银行、房地产开发企业之间的保证合同关系。

笔者认为，预售合同与借款合同之间不存在主从关系，是各自独立、互不依存的合同。最高法关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（以下简称：解释）第二十四条规定：因预售合同被确认无效或者被撤销、解除，致使借款合同的目的无法实现，当事人请求解除借款合同的，应以支持。该条款将预售合同与借款合同微妙的联接在一起，但联接的理由不是基于主从合同关系。如果基于主从合同关系，则预售合同无效，借款合同无效，解释就无需对预购合同无效的情况下再行要求当事人解除借款合同，从深层含义来理解，解释认为即使预售合同权利义务已经终止，借款合同权利义务并不终止，需经当事人请求解除后才可终止，这恰恰认定了预购合同与借款合同是相互独立、完整的合同。

2．预购人转让预售商品房，损害了开发企业的权益。

借款合同的主要内容是预购人向贷款银行借款，借款目的用于购买开发企业所属的商品房。开发企业为预购人所借款项承担阶段性连带保证责任，保证责任至预购人将所购商品房抵押给贷款银行的条件成就时截止。条件成就后，预购人以抵押担保方式为自己所借款项向贷款银行提供担保。预购人转让预售商品房拟产生的结果是受让人取得房屋所有权（实际操作中可能不能实现）。预购人转让预售商品房后根本无法取得房屋所有权，开发企业承担的阶段性连带保证责任的截止条件亦不可能成就，所以，开发企业承担保证责任的期限必然到预购人清偿贷款银行所有借款时截止，其权益显然受到了侵害。那么，开发企业能否据此解除自己的保证责任？笔者认为，合同中没有约定解除保证责任的条件、合同法及担保法也没有授予法定解除权，开发企业不能解除保证责任，还应按借款合同约定向贷款银行承担保证责任。

3．预购人转让预售商品房，损害了贷款银行的权益。

从贷款银行角度来考虑，抵押担保方式比保证担保方式更稳定、可靠。在漫长的保证期限内，开发企业由于各方面原因可能破产、注销或被吊销致使保证担保流于形式、无法实现。而采用抵押担保方式则可以避免以上风险，只要预购人所购商品房不出现大幅度的贬值，贷款银行就可通过行使抵押担保权获得赔偿。预购人转让预售商品房的行为，一方面导致开发企业承担的阶段性连带保证责任的截止条件不可能成就，另一方面导致贷款银行无法行使抵押担保权向预购人主张权利。同本文上一论点，贷款银行以此为由解除借款合同依据不足。值得一提的是，贷款银行是否能以借款合同目的不能实现为由解除借款合同？笔者认为，预购人转让预售商品房行为时，已经用所借款项支付给开发企业，借款合同的目的早就实现，贷款银行不得以目的不能实现为由请求解除借款合同。

4．在实际操作过程中，受让人办理房产证需要开发企业的积极协助，如出具发票义务、盖章义务。由于预购人转让预售商品房的行为损害了开发企业的权益，开发企业将拒绝履行自己的协助义务。因受让人的房产证无法办理使相关权利人等的纠纷集中浮出水面，如受让人与开发企业因办理房产证产生的纠纷、预购人与受让人的转让合同纠纷、预购人与开发企业的合同纠纷、贷款银行与预购人的借款合同纠纷等，以上纠纷交织在一起使案件更加复杂。

五．允许预购人转让预售商品房是大势所趋，全国大部省市对此也都采取肯定态度，但无视条件、情况不同，一概允许预购人进行转让并不合理。对于预购人自己一次性付清购房款的，其转让行为未实质损害相关权利人权益，应允许转让。对于预购人采用银行担保贷款付款的，其转让行为损害了相关权利人权益，应采取限制条件。《天津市商品房管理条例》对采用银行担保贷款付款的预购人转让预购商品房的，就采取了严格的限制条件，要求预购人应当征行贷款银行、开发企业同意，这些规定对将来发生的争议起到积极预防作用，值得我们学习、借鉴。